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C) La dimensione temporale non retroattiva dei nuovi principi eventualmente posti dall’Adunanza Plenaria: la regola dell’errore scusabile e la portata generale degli effetti dei mutamenti del diritto vivente di derivazione giurisprudenziale (overruling).
4. Da ultimo, sarebbe opportuno che l’Adunanza Plenaria, nello sciogliere il nodo problematico in senso auspicabilmente favorevole ad un revirement in ordine all’ambito dell’onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara, si facesse carico di dissipare ogni dubbio sull’ambito temporale di applicazione del nuovo principio.
A tale proposito, si prospettano, infatti, diverse alternative.
I) A stretto rigore, trattandosi della corretta applicazione del quadro normativo vigente, la regola interpretativa, ricognitiva dell’ordinamento positivo, dovrebbe operare con immediatezza, anche per i giudizi in corso.
II) Andrebbe però chiarito, in ogni caso, se l’ampliamento dell’onere di immediata impugnazione del bando (quanto meno con riguardo alla determinazione del criterio di aggiudicazione) sia strettamente connesso ai mutamenti legislativi derivanti dal codice n. 50/2016, incentrati, come si è detto, sul favore per il criterio del miglior rapporto prezzo-qualità, e sulla definizione di un’autonoma fase preliminare alla valutazione delle offerte. In tal caso, il principio interpretativo espresso dalla Plenaria varrebbe solo per le gare bandite dopo l’entrata in vigore del codice. Il punto è particolarmente rilevante nella presente vicenda, che riguarda una gara ancora soggetta alla disciplina dell’abrogato codice n. 163/2006.
III) Occorrerebbe comunque stabilire se i nuovi principi innovativi eventualmente stabiliti dalla Plenaria valgano anche per il passato, ovvero – come al collegio sembra più ragionevole – solo per il futuro, secondo lo schema dell’overruling, come noto ricorrente quando il mutamento della precedente interpretazione della norma processuale da parte dell’organo nomofilattico porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una decadenza od una preclusione prima escluse, di modo che l’atto compiuto dalla parte, od il comportamento da questa tenuto secondo l’orientamento precedente, risultino irrituali per effetto ed in conseguenza diretta del mutamento dei canoni interpretativi (Da ultimo SSUU, 13 settembre 2017, n. 21194).
A far tempo dalla già citata pronuncia delle sez. un. n. 15144 del 2011 si è costantemente affermato che, per attribuire carattere innovativo all’intervento nomofilattico, occorre la concomitanza di tre precisi presupposti:
1. l’esegesi incida su una regola del processo;
2. si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento;
3. l’innovazione comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa (così Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9).
Nel caso di specie sarebbero ictu oculi presenti tutti e tre i presupposti, ragion per cui si dovrebbe escludere l’operatività della preclusione per tutte le parti che abbiano agito in giudizio prima dell’emanando pronunciamento della Plenaria, confidando incolpevolmente nella consolidata pregressa interpretazione della regola.
D. Il requisito della partecipazione alla procedura selettiva ai fini dell’impugnazione immediata del bando e degli altri atti precedenti l’aggiudicazione.
3.1. V’è un ulteriore tassello esegetico nel mosaico delle questioni, anche questo non direttamente rilevante per la definizione del presente giudizio ma di massima importanza per la definizione di un quadro armonico e chiaro del diritto vivente: la necessità o meno, tutte le volte che si impugnano clausole del bando, di presentare, al fine di comprovare la “differenziazione” del proprio interesse, la domanda di partecipazione alla gara.
3.2. Com’è noto l’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 ha affermato che la domanda di partecipazione alla procedura non rileva ai fini dell’impugnazione, o perché è la stessa gara a mancare, o perché la sua contestazione in radice ovvero l’impossibilità di parteciparvi fanno emergere ex se una situazione giuridica differenziata (in capo, rispettivamente, all’impresa titolare di un rapporto giuridico incompatibile con l’indizione della nuova procedura e all’impresa di settore cui è impedita la partecipazione) e una sua lesione attuale e concreta.
3.3. L’Adunanza Plenaria del 25 febbraio 2014, n. 9 ha ribadito il principio, affermando che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando:
I) si contesti in radice l’indizione della gara;
II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;
III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
3.4. Il dubbio del Collegio riguarda in ispecie l’ipotesi di cui al punto III.
3.4.1. Occorre in particolare chiarire se l’eccezione al principio di necessaria partecipazione alla procedura, possa ammettersi, oltre che nei casi in cui si si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, anche nei casi in cui la partecipazione, pur possibile, sarebbe inutile o comunque frustante a causa dell’adozione del criterio del prezzo più basso, in violazione della scelta fatta a monte dal legislatore.
Il punto ha formato oggetto di un importante intervento della Corte costituzionale, la quale, con un’ampia motivazione, ha ribadito l’indirizzo più tradizionale, incentrato sulla massima estensione del principio secondo cui, di regola, la domanda di partecipazione alla gara costituisce requisito di legittimazione indispensabile per contestare le clausole del bando soggette all’onere di immediata impugnazione.
Di contro, secondo un indirizzo espresso dalla giurisprudenza dei TAR, il diritto dell’UE favorirebbe una più ampia legittimazione al ricorso, estesa agli operatori economici del settore, anche in difetto della domanda di partecipazione alla gara.
4. In conclusione i quesiti che si sottopongono all’Adunanza Plenaria (ferma restando l’opportunità di vagliare la portata della soluzione interpretativa proposta con riguardo alla rilevabilità d’ufficio, anche in grado di appello, della inammissibilità del ricorso di primo grado non esaminata dal TAR) sono i seguenti:
1. Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo.
2. Se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.
3. Se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:
a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;
b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016;
c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);
4. Se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere
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