Consiglio di Stato, sezione terza, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138.

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Rimessi all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti: 1. Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo; 2. Se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiuducazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi; 3. se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente: a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara; b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016; c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling); 4. se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

Ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138
Data udienza 28 settembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 2593 del 2017, proposto da:

Pl. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Sa. St. Da. Ed altri, con domicilio eletto presso lo studio Sa. St. Da. in Roma, piazza (…);

contro

Società Pr. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Ma. Al. Sa., Ro. Va., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Al. Sa. in Roma, corso (…);

nei confronti di

ASL Lecce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Fr. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza pronunciata in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Staccata di Lecce, Sezione II, 19/01/2017, n. 80, resa tra le parti, concernente una procedura aperta per l’affidamento del servizio di “archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria dell’Azienda Sanitaria Lecce”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo del più basso.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASL di Lecce e della Società Pr. S.p.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli Avvocati Ma. Gi. su delega di Al. Ga., Sa. St. Da., Ma. Al. Sa. e Fr. Ca.;

1. Con bando di gara pubblicato sulla GUUE il 28 febbraio 2015, l’Azienda Sanitaria Lecce (di seguito, anche: “ASL Lecce”) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di “archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo del più basso, ex art. 82 dell’abrogato codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 163/2006, determinato mediante ribasso sul prezzo posto a base di gara, stimato in € 2,50 metro lineare/mese, IVA esclusa.

2. La società Pr. si è collocata al quarto posto della graduatoria, su cinque partecipanti.

Più in dettaglio, la graduatoria è stata la seguente:

RTI Pl. s.p.a.-Om. Service s.r.l.: euro 1,0500, ribasso del 58%;

Me. Mo. s.p.a.: euro 1,1380, ribasso del 54%;

ATI Si. s.p.a.-AD Service s.r.l.: euro 1,3500, ribasso del 47%;

Pr. s.p.a.: euro 1,5600, ribasso del 37%;

RTI CNI s.p.a.-Fa. s.p.a.: euro 1,8300, ribasso del 27%.

3. La società Pr., gestore uscente del servizio, ha impugnato l’aggiudicazione, censurando in primis il criterio di aggiudicazione al “prezzo più basso” in ragione della complessità del servizio posto a gara, nonché della mancanza di una lex garasufficientemente dettagliata.

4. Il TAR Puglia, Sezione Staccata di Lecce, ha accolto il ricorso e annullato tutti gli atti della procedura di gara, compreso il bando, giudicando fondata la censura relativa alla scelta del criterio di aggiudicazione.

Secondo il TAR:

a) l’oggetto del contratto in argomento risulta indubbiamente complesso, non tanto per le prestazioni da eseguire singolarmente considerate, quanto per le generali modalità organizzative del servizio: lo stesso, difatti, concerne un’amplissima quantità di documenti presenti nelle oltre 30 sedi della ASL Lecce -pari a circa 45.000 metri lineari-, documenti da ritirare, inventariare, informatizzare (senza scansione) e, a richiesta, riconsegnare; rispetto alla nuova documentazione, successiva alla conclusione del contratto, invece, si prevede l’informatizzazione con vera e propria scansione, in modo da poter inviare via e-mail la copia digitale dei documenti stessi.

b) a fronte di un servizio tutt’altro che semplice e standardizzato, inoltre, la lex specialis della procedura non presentava profili di specificità tali da consentire alla stazione appaltante di individuare la migliore offerta senza alcun tipo di valutazione diversa da quella relativa al prezzo (<>; T.A.R. Umbria, I, 30 gennaio 2013, n. 61): l’oggetto dell’appalto, difatti, era definito mediante la semplice elencazione delle singole articolazioni del servizio (trasferimento presso una struttura unica di archivio centralizzato; custodia; riordino; informatizzazione -scansione- della nuova documentazione da archiviare, al fine di poter procedere all’invio dei documenti richiesti dagli uffici tramite e-mail; scarto e smaltimento, compresa la predisposizione degli appositi elenchi; gestione; movimentazione; schedatura informatizzata e inventariazione, con possibilità di effettuare le ricerche e conoscere la collocazione dell’unità archivistica all’interno della struttura proposta; consulenza nella gestione degli archivi; analisi, con apposita commissione mista -fornitore/ASL- per la verifica della documentazione che non necessita di archiviazione…; l’espletamento del servizio dovrà essere effettuato utilizzando un sistema applicativo informatico -software- compatibile con i supporti informatici utilizzati dagli uffici ASL), e le modalità di svolgimento dello stesso erano indicate dall’art. 4 del Capitolato in forma sostanzialmente descrittiva delle sue diverse fasi, senza una disciplina di dettaglio, quanto meno dei suoi momenti principali e fondanti (quanto alla data base, in specie, si lasciava alle ditte “piena libertà di progettazione”, solo precisandosi i campi obbligatori delle schede relative alle cartelle cliniche e prevedendo la generica necessità che esso consentisse una rapida ed efficace individuazione e ricerca delle cartelle medesime; né erano specificate le caratteristiche dei locali di deposito e quelle della gestione materiale dei documenti, rispetto ai quali, a esempio, può in questi casi operarsi sia con sistemi manuali che con sistemi automatici o addirittura robotizzati); e d’altronde, a conferma di una non esaustiva predeterminazione dei contenuti del servizio da parte della Stazione appaltante, l’Allegato 2 al Disciplinare di gara prevedeva, con riguardo alla Busta ‘B’ – Offerta tecnica, che i concorrenti formulassero una “proposta progettuale, analiticamente descritta in due distinti elaborati: il primo relativo alle attività archivistiche, il secondo relativo al sistema informatico proposto”.

5. Avverso la sentenza di accoglimento ha proposto appello l’aggiudicataria Pl. S.p.a..

6. A supporto del gravame l’appellante ha dedotto che Pr. non avrebbe fornito neppure un principio di prova in ordine all’astratta possibilità che l’eventuale rinnovazione della procedura di gara, con un diverso criterio di aggiudicazione (in specie, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) avrebbe potuto determinare un esito diverso e, per la stessa Pr., vittorioso. Detta prova, nella fattispecie, risulterebbe a fortiori necessaria, ove si consideri che quest’ultima ha partecipato alla gara senza mai contestare il criterio adottato, classificandosi al penultimo posto in graduatoria sulla base di un ribasso modesto rispetto agli altri concorrenti che la precedono.

6.1. In ogni caso, a dire dell’appellante, la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui non ha ritenuto giustificato il ricorso al criterio del prezzo più basso. Sul punto occorrerebbe avere riguardo al capitolato speciale d’appalto, il quale individua le modalità esecutive del servizio e, al contempo, vincola espressamente l’appaltatore al rispetto delle prescrizioni tecniche dettate dalla normativa di settore, divenuta ormai di applicazione generale nell’ambito dei processi di archiviazione e gestione dei documenti della Pubblica Amministrazione. Tale disciplina di settore relativa alle attività di informatizzazione e gestione del materiale documentale presenterebbe un livello di dettaglio e di specificità tale da consentire ormai l’uniformazione e la standardizzazione delle relative modalità esecutive, soprattutto in considerazione dell’attività svolta dall’AgID al fine di certificare la qualità delle infrastrutture utilizzate e la loro adeguatezza alla conservazione dei documenti delle pubbliche amministrazioni. Ne conseguirebbe che la lex specialis della procedura di gara, anche in virtù del rinvio operato dall’art. 5 del capitolato alla surriportata normativa di settore, non lasciava ai concorrenti margini di definizione dei contenuti delle prestazioni inerenti la gestione dei documenti informatici.

Né potrebbe valere in senso contrario la circostanza, enfatizzata dal TAR Lecce, che l’Allegato 2 al disciplinare di gara prevedeva, con riguardo alla Busta ‘B’ – Offerta tecnica – che i concorrenti allegassero una “proposta progettuale, analiticamente descritta in due distinti elaborati: il primo relativo alle attività archivistiche, il secondo relativo al sistema informatico proposto”, poiché l’”offerta tecnica” sarebbe stata richiesta non già per consentire alla Commissione di valutare il merito tecnico delle offerte, bensì al diverso ed esclusivo fine di verificare la capacità tecnico-organizzativa dei concorrenti.

6.2. La sentenza appellata sarebbe altresì erronea nella parte in cui afferma che il servizio “concerne un’amplissima quantità di documenti presenti nelle oltre 30 sedi della ASL Lecce -pari a circa 45.000 metri lineari-, documenti da ritirare, inventariare, informatizzare (senza scansione) e, a richiesta, riconsegnare; rispetto alla «nuova» documentazione, successiva alla conclusione del contratto, invece, si prevede l’informatizzazione con vera e propria scansione, in modo da poter inviare via e-mail la copia digitale dei documenti stessi”. L’erroneità sussisterebbe non solo dal punto di vista fattuale in ragione della circostanza che una parte significativa della documentazione della Asl Lecce (circa il 50%) risulta già archiviata, ma anche in diritto, in considerazione della elevata standardizzazione e semplicità delle prestazioni da eseguire conseguente all’estremo livello di dettaglio delle norme tecniche di riferimento.

7. Nel giudizio di appello si è costituita Pr. S.p.a, la quale ha replicato evidenziando che non potrebbe dubitarsi del suo interesse. Le censure spiegate in primo grado, unicamente a quelle riguardanti i criteri renderebbero palese che il ricorrente ha censurato anche le carenze tecniche delle altre offerte, circostanze che nell’ambito di una gara con il criterio dell’OEPV avrebbero condotto alla sua vittoria. Nel merito ha difeso le statuizioni di prime cure.

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