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2.18. Tali interessi sono giuridicamente rilevanti. Di questo il Collegio è sufficientemente convinto.
2.19. I dubbi piuttosto si pongono sul versante della necessaria “differenziazione” dell’interesse, quale requisito indefettibile per il sorgere di un interesse legittimo azionabile in giudizio dal singolo operatore economico.
Nel caso delle “ammissioni altrui” è lo stesso legislatore ad attribuire direttamente legittimazione al singolo concorrente, implicitamente differenziandone l’interesse rispetto al quisque de populo.
Nel caso del criterio di aggiudicazione la “differenziazione” della posizione giuridica del concorrente dovrebbe – secondo il collegio – ricavarsi:
a) dall’avere, il medesimo, una posizione sul mercato consolidatasi anche in forza della qualità dei prodotti fabbricati e delle prestazioni offerte;
b) dall’avere partecipato ad una gara – o dall’avere i requisiti e l’interesse a parteciparvi (sul punto si veda oltre) – basate su scelte non conformi ai criteri qualitativi prescelti da legislatore.
L’adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo del miglior rapporto qualità/prezzo lede immediatamente siffatta posizione giuridica elidendo in radice l’interesse a competere secondo qualità.
Adottata tale innovativa prospettiva che discerne l’aspirazione all’aggiudicazione da quella alla competizione secondo qualità, ne dovrebbe logicamente conseguire che la clausola del bando contemplante l’erroneo criterio di aggiudicazione è suscettibile di immediata impugnazione, ed anzi, genera un vero e proprio onere in tal senso.
È appena il caso di evidenziare, infatti, che non è praticabile l’opzione ermeneutica, astrattamente prospettabile, secondo la quale le esigenze di ampliare la tutela giurisdizionale in coerenza del canone di effettività della tutela imposto dal diritto dell’Unione europea, implicherebbero che l’operatore economico potrebbe scegliere se impugnare immediatamente il bando o attendere l’esito della procedura. Al contrario, deve porsi una chiara delimitazione delle ipotesi in cui un atto è lesivo, generando l’onere di tempestiva e autonoma impugnazione.
2.20. Del resto – per riprendere alcune altre considerazioni contenute nella sentenza 2014/2017 condivise dal collegio, “una diversa soluzione – più aderente alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 ed all’esigenza della sua interpretazione in chiave evolutiva – finirebbe per svilire e depotenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:
a) da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – assunto da legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi – sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate aspettative;
b) dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica (ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole e rendendole illegittime in via derivata. Con il risultato che l’intento di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali, risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.
Se così è, allora, non v’è ragione alcuna per attendere, al fine di invocare tutela, che la procedura di concluda con l’aggiudicazione a terzi. Tale soluzione non risponderebbe a finalità deflattive ed anzi inficierebbe quelle legate al pur contemplato onere di impugnazione delle ammissioni; non risponde del resto a finalità di coerenza giuridica o dogmatica, poiché il postergare l’impugnazione della lex gara finanche quando la violazione è già conclamata, può avere un senso solo in relazione a clausole che non violino immediatamente l’interesse del singolo imprenditore, è così certamente non è per quelle che gli impediscono di concorrere sulla qualità….”.
2.21. Può aggiungersi, su un piano più generale attinente al grado di implementazione delle riforme legislative, che ove, pur dinanzi all’opzione legislativa per il criterio qualitativo, si mantenesse un indirizzo interpretativo che continua a negare il sorgere di un correlato interesse legittimo suscettibile di immediata tutela in capo agli operatori, l’opzione predetta rimarrebbe deficitaria di meccanismi di controllo in grado di assicurarne l’effettiva applicazione. Poiché non è revocabile in dubbio che l’interesse legittimo continua, anche nella ricostruzione sostanzialistica che ormai lo caratterizza, ad essere portatore di una funzione ancipite: protezione del bene della vita ed al contempo verifica del corretto inveramento dell’interesse pubblico.
2.22. L’esigenza di chiarire il punto illustrato emerge anche dalla circostanza che nella giurisprudenza di primo grado è maggioritario l’indirizzo che dà applicazione la tesi “tradizionale”, aderente ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003. Si vedano, di recente, Tar Bari, sez. III, 30 ottobre 2017, n. 1109; Tar Veneto, sez. III, 21 luglio 2017, n. 731. Applica invece in nuovo indirizzo ermeneutico varato dalla sentenza n. 2014/2017, Tar Basilicata 27 settembre 2017, n. 612).
Tali pronunce ribadiscono l’opinione secondo cui “il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando, (…) ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara.”
B. L’esatta delimitazione oggettiva dell’ambito generale entro cui sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara
3.Sin qui si sono esaminare le questioni che hanno specifica rilevanza per il giudizio a quo, nel quale come a più riprese chiarito, si discute di una specifica clausola del bando, id est, del criterio di aggiudicazione.
3.1. Come anticipato, sarebbe tuttavia estremamente utile se l’Adunanza, cogliendo l’occasione fornita dallo specifico quesito sottoposto, fornisse, in chiave più generale, un quadro armonico e coerente sulla perimetrazione dell’onere di immediata impugnazione, stilando un vero e proprio decalogo, similmente a quanto fatto nel 2003.
3.2. L’approdo più coerente con l’evoluzione della posizione giuridica di interesse legittimo tracciata, potrebbe essere quello di affermare che tutte le clausole attinenti le regole “formali” e “sostanziali” della gara debbano essere immediatamente impugnate, con eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.
La conclusione sarebbe in linea con il principio sopra più analiticamente argomentato, secondo il quale, se v è onere di impugnazione immediata dell’ammissione altrui, a fortiori l’onere deve sussistere per gli atti che la precedono, essendo irragionevole un sistema che, pur di decongestionare la fase finale della procedura giunge ad innestare una verifica parentetica delle ammissioni (pacificamente non lesive dell’interesse individuale all’aggiudicazione), ma lascia fuori le questioni, logicamente pregresse, di legittimità del bando, consentendo alle stesse una reviviscenza capace di rendere, ex post, lo stesso giudizio sulle ammissioni eventualmente instauratosi, inutiliter datum.
3.3. Occorre del resto tenere sempre presente la prospettiva giurisdizionale europea.
In quel contesto il diritto alla piena ed effettiva concorrenza è stata la stella polare che ha imposto il cd “subentro” nel contratto (art. 2-quinquies della direttiva ricorsi 2007/66/CE) e la responsabilità svincolata dalla colpa sul versante risarcitorio (Corte Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010 (causa C-314/2009), istituti di carattere eccezionale estranei alla tradizione giuridica nazionale; ed è la ragione che sta alla base della formulazione del Considerando n. 122 della direttiva 2014/24/UE, in forza del quale persino “i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone o organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto….”.
Nell’ordinamento dell’Unione, la tutela dei soggetti interessati, finanche nella loro veste di semplici cittadini, è cioè traguardata quale strumento di garanzia che concorre alla corretta attuazione del principio di concorrenza, alla luce del quale nel settore della concorrenza per il mercato l’occasione lucrativa dev’essere attribuita esclusivamente a colui che ha fatto la migliore offerta nel rispetto del disposizioni di legge che regolano la procedura concorrenziale.
3.4. La postergazione della tutela avverso il bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto stabilito dalla Plenaria 1/2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice eurounitaria, poiché non lo oblitera, ma non può escludersi che valga ad attenuarne l’effettività nella misura in cui consente l’accesso al giudice in un momento di molto successivo alla emanazione del provvedimento violativo della legge.
Viceversa, l’affermazione dell’onere di impugnazione immediata di tutte le clausole attinenti le regole “formali” e “sostanziali” della gara, con eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi, garantirebbe un accesso immediato al giudice, foriero di un rapido emendamento del bando sì da uniformarlo alle regole concorrenziali. Lo “strappo” ai principi generali, lungi dal costituire una rivisitazione della teoria della concretezza ed attualità della lesione ai fini dell’esperimento della tutela demolitoria, si inserirebbe nel solco della specialità del settore dei pubblici appalti, rinvenendo in quest’ultima la sua ratio ultima.
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