[….segue pagina antecedente]
14. Infondate sono anche le censure contenute svolte dalla Ai. Pu. nel secondo motivo d’appello, incentrate sulla sanabilità del documento attraverso il soccorso istruttorio.
Questo Consiglio di Stato ha più volte statuito che in linea generale il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (ai sensi degli artt. 46, comma 1-ter, e 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163 del 2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici (Cons. Stato, III, 18 luglio 2017, n. 3541). In questa prospettiva, si è precisato che il soccorso istruttorio è ammissibile se volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire la produzione di dichiarazioni o documenti che avrebbero dovuto essere prodotti con la domanda di partecipazione alla gara, pena altrimenti la violazione della par condicio dei concorrenti ad essa (secondo il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza del 25 febbraio 2014, n. 9; e da ultimo ribadita da: V, 28 dicembre 2016, n. 5488; VI, 28 giugno 2016, n. 2851). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si è anche chiarito che l’inosservanza degli obblighi dichiarativi previsti dalla legge comporta l’esclusione dalla gara e non può essere sanata, anche dopo l’introduzione del comma 2-bis del citato art. 38, mediante ricorso al soccorso istruttorio, dal momento che l’istituto non è utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (in questo senso: Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5478, 15 dicembre 2016, n. 5290, 19 maggio 2016, n. 2106, 11 aprile 2016, n. 1412).
Tutto ciò precisato, a fronte della produzione di una documentazione carente e comprovante l’assenza di un sistema di gestione della salute e sicurezza dei lavoratori quanto meno equivalente allo standard qualitativo previsto dal capitolato speciale predisposto dal Comune di (omissis), poi regolarizzata solo nel successivo procedimento sanzionatorio svoltosi presso l’ANAC, la stazione appaltante non era obbligata a rimettere in termini l’odierna appellante, perché ciò le avrebbe consentito di sanare la mancanza sul piano sostanziale di un requisito di partecipazione alla gara, con correlativa violazione della par condicio valevole per quest’ultima.
15. Sotto un diverso e dirimente profilo, va sottolineato che la documentazione relativa al sistema aziendale di gestione della salute e sicurezza dei lavoratori era stato richiesto nell’ambito della fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara ai sensi del più volte richiamato art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006. In altri termini, la documentazione in questione è stata prodotta dalla stessa concorrente su richiesta della stazione appaltante nell’ambito della verifica a campione, per la quale la disposizione in esame assegna un termine di 10 giorni qualificato come perentorio dalla costante giurisprudenza amministrativa (in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 21 novembre 2016, n. 4878, 7 luglio 2014, n. 3431; VI, 5 aprile 2017, n. 1589). In ragione delle caratteristiche ora descritte, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è orientata nel senso di ritenere incompatibile con il sub-procedimento di verifica “a campione” ai sensi della disposizione del previgente codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata il beneficio del c.d. soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 40, relativa al soccorso istruttorio “a pagamento” di cui agli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter d.lgs. n. 163 del 2006). La pronuncia ora richiamata ha condivisibilmente precisato che, laddove si ammettesse la possibilità di comprovare i requisiti anche oltre il termine perentorio di cui al più volte richiamato articolo 48, si addiverrebbe ad una interpretazione abrogatrice della norma.
Pertanto, anche da questo angolo visuale il motivo d’appello è infondato.
16. Va infine esaminato il terzo motivo, in cui si assume che la richiesta del Comune di (omissis) di dare prova dell’adozione di un sistema aziendale di gestione della salute e sicurezza sul lavoro conforme allo standard BS OH SAS 18001:2007 o ad esso equivalente contrasterebbe con il principio di tassatività delle causa di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
17. Anche questo motivo è infondato.
In base al principio in questione non sono infatti consentite nei bandi di gara “clausole espulsive” che non siano conformi alle regole previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti (la disposizione ora in esame fa inoltre salvi i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, nonché di violazione dei principi di segretezza o di manomissione delle buste e comunque di cause elencate dalla norma, che tuttavia non rilevano nella presente fattispecie).
Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa al riguardo, il principio di tassatività delle cause di esclusione è quindi finalizzato a favorire la massima partecipazione alle gare ed in particolare a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti dall’amministrazione pubblica attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica (in questo senso: Cons. Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4350). Per contro, la violazione di un adempimento doveroso in base al codice dei contratti pubblici rende l’esclusione dalla gara legittima (in questo senso: Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3275, 3 dicembre 2014 n. 5972; VI, 13 ottobre 2015 n. 4703, 2 febbraio 2015 n. 462).
18. Ebbene, il rispetto degli standard di qualità previsti per una specifica procedura di affidamento da parte di una stazione appaltante costituisce un “adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” ai sensi del medesimo art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, e precisamente previsto dall’43, il cui mancato rispetto legittima ai sensi della prima delle disposizioni in esame l’esclusione dalla gara.
19. L’appello deve quindi essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna l’appellante Ai. Pu. s.p.a. a rifondere alle parti appellate Comune di (omissis) e S.C. s.r.l. le spese di causa, liquidate in ? 4.000,00, oltre agli accessori di legge, per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Leave a Reply