Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 30 ottobre 2017, n. 4973. L’avvalimento per i requisiti di capacità tecnica e professionale

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Allorché l’avvalimento riguardi requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto sia necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara; in particolare i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono ritenuti indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario.

Sentenza 30 ottobre 2017, n. 4973
Data udienza 5 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3611 del 2017, proposto da:

Te. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Gi. e Ge. Te., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza (…);

contro

Comune di (omissis), non costituito in giudizio;

nei confronti di

A.M. Az. Mi. Se. Am. s.p.a., in persona del sig. Ma. De Ci., responsabile operativo e procuratore speciale, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ra. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Bo., domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3638 del 2017, proposto da:

Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Bo., domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Fr. Fe., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

nei confronti di

A.M. Az. Mi. Se. Am. s.p.a., in persona del sig. Ma. De Ci., responsabile operativo e procuratore speciale, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ra. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

Te. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Gi. e Ge. Te., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza (…);

per la riforma

quanto al ricorso n. 3611 del 2017:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 970/2017, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dei servizi di raccolta differenziata, compreso il trasporto ad impianti finali, dei rifiuti urbani del Comune di (omissis);

quanto al ricorso n. 3638 del 2017

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 1025/2017, resa tra le parti, avente il medesimo oggetto;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e altri;

Visto l’appello incidentale della Te. s.r.l. nel giudizio conseguente all’appello principale dell’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare n. 2356 dell’8 giugno 2017, emessa nel giudizio d’appello n. di r.g. 3638 del 2017, promosso dall’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l.;

Vista l’ordinanza interlocutoria n. 2610 del 23 giugno 2017 e la successiva ordinanza di revoca n. 2939 del 13 luglio 2017 dell’ordinanza cautelare n. 2356 dell’8 giugno 2017, rese nel medesimo giudizio d’appello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati An. Ab., su delega dell’avvocato Te., Ma. Bo., Lu. Pe. e Er. Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con separati ricorsi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia l’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l. e la Te. s.r.l. impugnavano gli atti della procedura di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani per il Comune di (omissis) per la durata di 64 mesi, indetta con bando pubblicato il 16 marzo 2016, ed aggiudicata, all’esito della selezione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di ? 5.418.089,20, alla A.M. Az. Mi. Se. Am. s.p.a. (determinazione n. 13 del 5 luglio 2016).

2. Le due ricorrenti, rispettivamente seconda e terza classificata nella graduatoria finale, deducevano che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la genericità dell’avvalimento cui la stessa aveva fatto ricorso per i requisiti di qualificazione tecnico-professionale richiesti dalla normativa di gara, per difetto dei requisiti di ordine generale ex art. 38, comma 1, lett. c), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 dell’ausiliaria La Bi. Du. s.r.l., ed inoltre per anomalia dell’offerta.

3. A sua volta la A.M. proponeva ricorso incidentale nei confronti dell’Impresa Sa., della quale censurava l’ammissione alla gara malgrado l’omessa dichiarazione di gravi errori professionali commessi con altre amministrazioni, ai sensi della lett. f) del citato art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

4. Nel giudizio proposto dall’Impresa Sa. interveniva ad adiuvandum la Te..

5. Nel proprio ricorso quest’ultima censurava a sua volta la mancata esclusione dell’Impresa Sa. per difetto dei requisiti di moralità professionale ai sensi della lettera c) del citato art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

6. L’adito tribunale:

I) con la sentenza 5 maggio 2017, n. 1025;

– accoglieva il ricorso incidentale della A.M. nei confronti dell’Impresa Sa.;

– respingeva per contro le censure di quest’ultima per l’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata;

II) con la sentenza 28 aprile 2017, n. 970;

– dichiarava inammissibile l’intervento della Te., sul rilievo che questa società era cointeressata all’impugnazione e come tale titolare di una legittimazione autonoma ad impugnare gli atti della procedura di affidamento, e non anche della una legittimazione secondaria fondante l’intervento adesivo-dipendente previsto nel processo amministrativo;

– respingeva del pari i motivi di impugnazione della Te. contro l’aggiudicazione in favore della A.M., per le stesse ragioni per le quali erano stato ritenuto infondato il ricorso dell’Impresa Sa..

7. Per la riforma di entrambe le sentenze hanno proposto altrettanti appelli le originarie ricorrenti.

8. L’Impresa Sa. e la A.M. si sono costituite in resistenza all’appello della Te..

9. Quest’ultima ha invece proposto appello incidentale rispetto all’appello dell’Impresa Sa., col quale contesta la dichiarazione di inammissibilità del proprio intervento e propone motivi di impugnazione rispetto all’aggiudicazione in favore della controinteressata.

10. In resistenza allo stesso mezzo si sono costituiti il Comune di (omissis) e l’A.

DIRITTO

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