Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 31 ottobre 2017, n. 5037. L’irregolarità nella pubblicità delle operazioni per inficiare la gara

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L’irregolarità nella pubblicità delle operazioni per inficiare la gara deve aver prodotto, anche potenzialmente, una alterazione del contenuto delle offerte e violazione dei principi di par condicio o segretezza, e quindi una lesione concreta degli interessi dei concorrenti, appare tale da comportare l’illegittimità degli atti e la rinnovazione della gara.

Sentenza 31 ottobre 2017, n. 5037
Data udienza 5 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.

sul ricorso numero di registro generale 3062 del 2017, proposto da:

Co. – Consorzio Lavanderie e Industrie Sanitarie Sassari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ro., Lu. Gi. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. De An. in Roma, via (…);

contro

– Area Socio Sanitaria Locale (Assl) di Sassari (Ex Asl 1 Sassari) non costituita in giudizio;

– Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati So. Sa., Al. Ca., con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via (…);

– Ho. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Di Pa., con domicilio eletto presso il proprio studio (Palazzo ((…)) in Roma, piazza (…) – anche appellante incidentale;

– Azienda per la Tutela della Salute (ATS Sardegna), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ba., domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

nei confronti di

Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, società Li. S.p.a., Pe. Bi. S.r.l., St. Sa. S.r.l., Ni. S.p.a., De. S.p.a., non costituiti in giudizio;

2.

sul ricorso numero di registro generale 3069 del 2017, proposto da:

Co. – Consorzio Lavanderie e Industrie Sanitarie Sassari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ro., Lu. Gi. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. De An. in Roma, via (…);

contro

– Area Socio Sanitaria Locale (Assl) di Sassari (ex Asl 1 Sassari), non costituita in giudizio;

– Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati So. Sa., Al. Ca., con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentzna della Regione Sardegna in Roma, via (…);

– Ho. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il proprio studio (Palazzo Va. – Re.) in Roma, piazza (…) – anche appellante incidentale;

– Azienda per la Tutela della Salute (ATS Sardegna), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ba., domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

nei confronti di

Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, società Li. S.p.a., Pe. Bi. S.r.l., St. Sa. S.r.l., Ni. S.p.a., De. S.p.a., non costituiti in giudizio;

3.

sul ricorso numero di registro generale 3173 del 2017, proposto da:

Azienda per la Tutela della Salute (A.T.S. Sardegna), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ba., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Li. in Roma, viale (….);

contro

– Ho. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il proprio studio (Palazzo Va. – Re.) in Roma, piazza del Popolo 18 – anche appellante incidentale;

– Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;

nei confronti di

– Co. – Consorzio Lavanderie e Industrie Sanitarie Sassari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ro., Lu. Gi. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. De An. in Roma, via (….);

– Assl di Sassari, Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, società Li. S.p.a., Pe. Bi. S.r.l., St. Sa. S.r.l., Ni. S.p.a., De. S.p.a., non costituiti in giudizio;

4.

sul ricorso numero di registro generale 3174 del 2017, proposto da:

Azienda per la Tutela della Salute (A.T.S. Sardegna), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ba., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Li. in Roma, viale (…);

contro

– Ho. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Di Pa., con domicilio eletto presso il proprio studio (Palazzo Va. – Re.) in Roma, piazza (…) – anche appellante incidentale;

– Regione Sardegna, non costituita in giudizio;

nei confronti di

– Co. – Consorzio Lavanderie e Industrie Sanitarie Sassari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ro., Lu. Gi. Ma., con domicilio eletto presso lo studio An. De An. in Roma, via (o…);

– Assl di Sassari, Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, società Li. S.p.a., Pe. Bi. S.r.l., St. Sa. S.r.l., Ni. S.p.a., De. S.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

– quanto ai ricorsi n. 3062 del 2017 e n. 3069 del 2017:

della sentenza del TAR Sardegna – Cagliari, Sezione I, n. 00233/2017, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento del servizio di lavanolo comprensivo della fornitura di kit sterili, espletata dalla ASL n. 1 di Sassari ed aggiudicata con deliberazione n. 797/2016;

– quanto ai ricorsi n. 3173 del 2017 e n. 3174 del 2017:

della sentenza del TAR Sardegna – Cagliari, Sezione I, n. 00232/2017, resa tra le parti, concernente gara per l’affidamento del servizio di lavanolo comprensivo della fornitura di kit sterili, espletata dalla ASL n. 1 di Sassari ed aggiudicata con deliberazione n. 797/2016;

Visti i ricorsi in appello, i ricorsi incidentali in appello, e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna, di Ho. Se. S.r.l., di Azienda per la Tutela della Salute (A.T.S. Sardegna), di Regione Autonoma della Sardegna e di Co. – Consorzio Lavanderie e Industrie Sanitarie Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati An. Ro., Ma. Ba., Gi. Di Pa. e Ma. Pa.su delega dichiarata di Al. Ca. e di So. Sa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia origina dalla procedura ristretta per l’affidamento del servizio di lava nolo, comprensivo della fornitura di kit sterili, articolata (a seguito dell’aggiunta tra i destinatari dei servizi del presidio SS. Annunziata dell’A.O.U. di Sassari) in lotto 1 e lotto 2, che la ASL 1 di Sassari con deliberazione n. 797/2016 ha aggiudicato al Co. – Consorzio Lavanderie e Industrie Sanitarie Sassari (Co.).

2. Con distinti ricorsi (che differiscono in quanto, in via subordinata, le censure dedotte vengono rivolte nei confronti di uno soltanto dei due lotti), Ho. Se. s.r.l. (HS), unica altra concorrente e seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Sardegna, prospettando che Co. avrebbe dovuto essere esclusa per diversi motivi, che l’attribuzione dei punteggi era illogica sotto diversi profili, e, in via subordinata, che la procedura di gara era inficiata dalla mancata convocazione alla seduta pubblica in cui sono state aperte le buste con le offerte economiche.

3. Con ricorsi incidentali, Co. ha prospettato un motivo per cui HS avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

4. Il TAR Sardegna, con due sentenze di contenuto pressoché identico (I, n. 232 e 233/2017) ha esaminato e respinto il ricorso incidentale, ha esaminato e respinto le censure escludenti e quelle volte ad ottenere un maggior punteggio dedotte con il ricorso principale, ed ha accolto la censura caducatoria altresì dedotta con quest’ultimo in via subordinata, annullando gli atti della gara.

5. Ad avviso del TAR, la circostanza (pacifica) secondo la quale la stazione appaltante ha (sia pure, per errore) omesso di comunicare ad HS la seduta pubblica dell’8 giugno 2016, in cui è avvenuta l’apertura delle buste con le offerte economiche, così impedendole di essere presente, determina irrimediabilmente il travolgimento dell’intera gara.

A tal fine, ha richiamato giurisprudenza in materia ed in particolare la sentenza dell’A.P. n. 13/2011, secondo cui “la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato”.

6. Le due sentenze sono appellate, con distinti ricorsi, dalla Azienda per la Tutela della Salute (A.T.S. Sardegna – subentrata nei rapporti della ASL 1, avendo incorporato le ASL sarde), la quale contesta l’accoglimento del ricorso in primo grado.

6.1. Sottolinea, in fatto, che vi è stato un errore da parte del segretario della Commissione, il quale ha inviato la convocazione per la seduta pubblica del 8 giugno 2016 (in cui sono state aperte le buste C) a Co. e ad un’impresa che non aveva risposto alla lettera di invito, anziché ad HS; e che, riscontrato l’errore, i due concorrenti siano stati riconvocati per il giorno 15 giugno 2016 al fine di rinnovare le operazioni di gara ed hanno presenziato alla seduta.

6.2. Tuttavia, la circostanza che, in applicazione del disciplinare di gara, nella busta C vi fossero anche dei CD/DVD con files in formato.pdf non riscrivibile, riproduttivi del contenuto dell’offerta economica cartacea, dei quali si è accertata la corrispondenza e la data antecedente alla presentazione dell’offerta nella successiva seduta pubblica, questa volta regolare, in data 15 giugno 2016, assicurerebbe la non sostituibilità delle offerte e renderebbe ininfluente il vizio di procedura.

Del resto, nella seconda seduta, HS ha lamentato l’illegittimità del procedimento, ma senza dolersi di eventuali alterazioni della documentazione presentata.

Di queste circostanze il TAR non si è minimamente curato.

7. Le sentenze sono appellate, con distinti ricorsi, anche da Co..

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