Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 31 ottobre 2017, n. 5037. L’irregolarità nella pubblicità delle operazioni per inficiare la gara

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14. Trattandosi di gara con due soli concorrenti in graduatoria, alla luce dei principi affermati da CGUE 5 aprile 2016, in C-689/13, in tema di necessario rispetto del principio di “parità delle armi”, ed anche considerando la relativa giurisprudenza applicativa di questo Consiglio, occorre esaminare gli appelli proposti da HS, nella parte volta ad escludere l’offerta di Co..

Alla luce del principio della “ragione più liquida”, il Collegio esamina e ritiene fondate i motivi di appello relativi alla mancata indicazione delle quote di partecipazione nel raggruppamento temporaneo di imprese, e al mancato possesso della certificazione di qualità in capo alla consorziata Ni..

14.1. Riguardo al primo di detti motivi, HS aveva dedotto che, in violazione dell’art. 37, comma 4, del d.lgs. 162/2016, l’offerta del consorzio non era corredata dalla specificazione delle quote di partecipazione di ciascuna delle quattro imprese – St., Li., Pe. Bi. e Ni. – indicate nell’offerta come esecutrici dell’appalto (e che, comunque, la medesima conseguenza dell’esclusione doveva essere disposta pure a voler ritenere le quote di partecipazione coincidenti con quelle assunte nel consorzio Co.).

Il TAR ha ritenuto infondato il motivo, sottolineando che l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza riguardo all’art. 37, comma 4, cit., valorizza il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta; con la conseguenza che tale obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese.

Ciò premesso, ha ritenuto sufficiente ad assolvere l’onere di specificazione, la dichiarazione resa da Co., ai sensi dell’allegato E del disciplinare, nel senso: “- che Li. si occuperà del lavaggio; – che Ni. si occuperà della logistica esterna e del lavaggio in emergenza; – che Pe. Bi. di occuperà di logistica interna e noleggio dei dispositivi; – che St. si occuperà di sterilizzazione dei Kit in TTR.”.

Il Collegio osserva tuttavia che, come dedotto da HS, le prestazioni dichiarate comprendono solo una parte di quelle oggetto dell’appalto, descritte con elencazione assai più articolata dall’art. 1 del capitolato tecnico, secondo il quale “Il servizio dovrà comprendere l’insieme dei seguenti servizi: – Il noleggio, il lavaggio, l’asciugatura e la stiratura di biancheria piana e confezionata e della materasseria, per tutti gli usi e le necessità delle strutture sanitarie dell’ASL/AOU di Sassari; – il noleggio, il lavaggio, l’asciugatura, la stiratura e la piegatura degli articoli di vestiario, personalizzati e non, per il personale dipendente e convenzionato; – la fornitura di kit sterili in tessuto tecnico riutilizzabile destinati alle sale operatorie e ad altri interventi di tipo diagnostico e curativo secondo le necessità; -la decontaminazione e disinfezione di qualsiasi articolo oggetto del servizio, infetto o presunto tale; – l’espletamento del servizio di movimentazione interna e esterna di tutti gli articoli di cui ai punti precedenti; – la fornitura, per la durata contrattuale, dei carrelli necessari alla movimentazione della biancheria, dei sacchetti necessari alla raccolta dello sporco e dei carrelli-armadio per il trasporto dei kit sterili; – la fornitura, ove necessario, di armadi di reparto per lo stoccaggio della biancheria; – l’espletamento con personale, attrezzature e mezzi propri dei servizi di prelievo della biancheria da sanificare, il trasporto e la consegna della stessa direttamente presso i singoli reparti o servizi territoriali; – conduzione dei magazzini sporco e pulito dislocati presso i vari reparti nonché quelli centrali.”.

Anche volendo ipotizzare che siano state indicati i settori di prestazioni in modo riassuntivo, resta il fatto che non si saprebbe a quale insieme ricondurre alcune delle singole prestazioni (come sottolinea HS: – noleggio, asciugatura e stiratura della biancheria piana, confezionata, della materasseria; – noleggio, asciugatura e stiratura degli articoli di vestiario; – decontaminazione e disinfezione degli articoli; – fornitura di carrelli, sacchetti e carrelli armadio; – fornitura di armadi di reparto; – conduzione dei magazzini sporco e pulito).

Co. non ha adeguatamente confutato la prospettazione di HS, limitandosi a ribadire la sufficienza della propria dichiarazione nei termini sopraricordati.

ATS Sardegna non ha specificamente dedotto al riguardo.

Deve pertanto ritenersi che l’offerta di Co. fosse carente sotto il profilo indicato.

14.2. Con l’altro motivo di appello, HS ha prospettato (oltre all’irragionevolezza dell’attribuzione di punteggi, anche) l’esclusione per il fatto che la consorziata Ni. è carente di qualificazioni e di certificazioni conformi alle prescrizioni capitolari, in quanto la certificazione di qualità ISO EN 14065 richiesta dal capitolato e prodotta dalla società ha ad oggetto “tipologie tessili: biancheria piana (lenzuola, asciugamani, tovaglie ecc.) per il settore ristorazione ed alberghiero”, e dunque non ha ad oggetto il settore sanitario in cui rientra la prestazione da effettuare.

Il TAR ha esaminato la parte del motivo di ricorso riguardante l’attribuzione dei punteggi, ed ha ignorato quella relativa alla mancanza di adeguate certificazioni da parte di Ni..

Non può ritenersi che la censura non assumesse rilevanza, o fosse assorbita dall’altro profilo – accostato al primo nel ricorso, ma avente oggetto ed effetto potenziale diversi (per il fatto che la mancanza della certificazione era invocata anche per sostenere, in via subordinata, che il punteggio attribuito a Co. era eccessivo) – preso in considerazione dal TAR.

Ne è contestato che Ni. sia stata preposta all’esecuzione non soltanto della logistica esterna, ma anche del lavaggio in emergenza; mentre dall’art. 4 del capitolato (Lavaggio e finissaggio della biancheria) risulta la necessità che i processi produttivi adottati rispettino gli standard tecnici previsti dalla norma UNI EN 14065: 2004.

Anche sotto tale profilo, Co. non ha adeguatamente confutato la prospettazione di HS, limitandosi a sottolineare che soltanto in caso di fermata dello stabilimento della Li., a garanzia della continuità del servizio, le attività di lavaggio sarebbero state eseguite nello stabilimento di (omissis) della Ni., con processi di lavaggio comunque identici (cfr. progetto tecnico, § 1.1.8. e 2.3.).

ATS Sardegna non ha specificamente dedotto al riguardo.

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