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Lo svolgimento di servizi a favore di amministrazioni pubbliche o soggetti privati in epoca antecedente al bando di gara costituisce infatti ai sensi del citato art. 42, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 un requisito di “Capacità tecnica e professionale” (così la rubrica della disposizione in esame), che si contrappone ai requisiti di “Capacità economica e finanziaria” previsti dal precedente art. 41 del medesimo codice. Attraverso l’esperienza così acquisita l’operatore economico è quindi posto nelle condizioni di potere vantare un’esperienza professionale che lo qualifica per l’assunzione di ulteriori commesse pubbliche.
16. E’ peraltro chiaro che questa esperienza non può essere disgiunta da un’organizzazione di mezzi impiegati nell’esercizio di un’impresa (ai sensi dell’art. 2555 cod. civ.), perché solo attraverso questo insieme organizzato di beni l’operatore economico è in grado di esercitare la propria attività ed esprimere così la capacità tecnica già maturata.
17. In coerenza con questa premessa di carattere generale, la giurisprudenza amministrativa afferma che per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812; V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
18. Allorché l’avvalimento riguardi invece requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo la medesima giurisprudenza è ormai attestata nel senso che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto sia necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. In particolare, argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici – secondo cui il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente”, tra l’altro “a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” – i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono ritenuti indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario (ex multis:Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630, 2 settembre 2016, n. 3792; in senso analogo la giurisprudenza si esprime con riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa: cfr. Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316, 12 maggio 2017, n. 2226, 23 febbraio 2017, n. 852, 6 giugno 2016, n. 2384, 27 gennaio 2016 n. 264). Più precisamente, secondo la giurisprudenza ora richiamata l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).
19. Con specifico riguardo alla figura dell’avvalimento “operativo” – ovvero quello avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale – l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale”; in particolare tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).
A ciò va soggiunto che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 22 ottobre 2015, n. 4860).
20. In base alle coordinate interpretative finora tracciate, deve ritenersi che l’avvalimento del requisito consistente nell’avere svolto nel biennio 2013-2014 “servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con raggiungimento, in un unico Comune e per ciascun anno, di una percentuale di raccolta differenziata (RD) pari o superiore al 65% calcolata secondo il metodo ISPRA” dia luogo ad un prestito a favore del partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico che non può andare disgiunto dall’indicazione puntuale dei mezzi e delle risorse che l’ausiliario si impegna a mettere a disposizione del concorrente e della stazione appaltante per aggiudicarsi e quindi realizzare un servizio. Ciò in particolare affinché sia assicurato che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità attesi dall’amministrazione. Infatti, solo attraverso una specifica organizzazione di mezzi e risorse è possibile conseguire una percentuale di raccolta differenziata nella misura indicata dal disciplinare di gara per la procedura di affidamento oggetto del presente giudizio.
21. Più nello specifico, posto che l’amministrazione deve potere confidare nel raggiungimento dei medesimi obiettivi, quando la garanzia di questo risultato provenga da un soggetto che non si è qualificato per la procedura di gara, ma di cui uno dei suoi partecipanti si avvalga, la concreta messa a disposizione della capacità tecnica richiesta attraverso lo strumento contrattuale deve giocoforza avvenire attraverso l’assunzione di un’obbligazione valida sul piano civilistico. L’impegno dell’ausiliario deve quindi essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi del citato art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano frustrarne il buon esito.
22. Ciò non può dirsi invece verificato nel caso di specie, dal momento che – e la circostanza è incontroversa – il contratto di avvalimento tra la A.M. e la La Bi. Du. si limita al prestito del requisito di capacità tecnica. Su questa base il Comune di (omissis) non è dunque posto nelle condizioni di verificare se l’esperienza maturata in passato dall’ausiliaria sia effettivamente messa a disposizione per l’esecuzione del contratto posto a gara. Non è in particolare verificabile attraverso quali risorse (es. automezzi e contenitori per le diverse tipologie di rifiuto) e che tipo di organizzazione aziendale (per la raccolta presso l’utenza) la La Bi. Du. si impegna ad eseguire l’appalto in questione.
23. A diversa conclusione non inducono le pur puntuali argomentazioni difensive dell’aggiudicataria.
In particolare, se è vero che il raggiungimento di quantità di raccolta differenziata in termini puntuali dipende anche da fattori estranei alla capacità dell’appaltatore (tra i quali l’adozione da parte delle amministrazioni di appositi regolamenti e la promozione di campagne di sensibilizzazione e di controllo), è del pari vero che l’approntamento di specifiche risorse organizzative dell’esecutore del servizio rimane comunque indispensabile.
24. Non può inoltre essere condiviso l’assunto secondo cui il requisito oggetto dell’avvalimento costituirebbe una duplicazione di quello previsto dall’art. 12.1.5 del disciplinare di gara, avente ad oggetto l'”esecuzione nell’ultimo triennio 2013-2014-2015 di servizi di gestione dei rifiuti urbani, analogo a quello oggetto della presente procedura (servizio unico di raccolta differenziata domiciliare e di pulizia meccanizzata e manuale del suolo pubblico), per una popolazione servita
complessiva pari o superiore a 12.215 (?) abitanti in un unico Comune”.
Se così fosse non si spiegherebbe perché il Comune di (omissis) abbia ritenuto di enucleare due distinte previsioni, riferite peraltro a periodi temporali non coincidenti, ed abbia richiesto una percentuale minima di raccolta differenziata raggiunta per ciascuno degli anni in considerazione.
25. A questo riguardo, la controinteressata sottolinea che gli unici fattori aziendali richiesti per quest’ultimo requisito coincidono con quelli del precedente, già dimostrati in proprio.
Anche su tale profilo deve tuttavia dissentirsi, sulla base della constatazione che se quest’ultima non ha conseguito gli obiettivi di differenziazione previsti, ed ha perciò fatto ricorso all’avvalimento, deve ragionevolmente inferirsi che la sua organizzazione aziendale non sia predisposta per fornire un servizio avente le caratteristiche qualitative attese dal Comune di (omissis), per cui essa deve fare ricorso a capacità ed esperienza specifica altrui, che tuttavia non può risolversi in un prestito astratto e generico.
26. Quanto all’ulteriore argomento della A.M. e consistente “approccio sostanziale della recente normativa in materia di avvalimento”, di cui alla direttiva europea n. 2014/24/UE sulle procedure di affidamento degli appalti nei settori ordinari e alla legge delega per il relativo recepimento, 28 gennaio 2016, n. 11 (poi attuata, come noto, con il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), ed in particolare l’assunto che fa perno sul criterio direttivo enunciato per l’istituto dell’avvalimento – (art. 1, comma 1, lett. zz): secondo cui l’istituto in questione deve essere disciplinato “nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto (?)” – in realtà esso depone in senso contrario agli assunti dell’aggiudicataria.
Tale criterio enfatizza infatti la necessità che il contenuto dell’avvalimento sia specificato in modo da consentire alla stazione appaltante di verificare che le risorse aziendali necessarie per l’esecuzione del contratto siano effettivamente messe a disposizione dall’ausiliaria
27. Sul punto l’A. ribadisce di avere una capacità in proprio più che adeguata per l’appalto in contestazione, derivantele dalla sua qualità di gestore del servizio di igiene urbana per Milano, e che gli obiettivi di raccolta differenziata richiesti dal Comune di (omissis) sono più facilmente raggiungibili in contesti di minore dimensione, dove opera l’ausiliaria La Bi. Du..
Sennonché non si ha motivo di dubitare di questa affermazione, ma la stessa lascia insoluto il problema fondamentale della messa a disposizione effettiva da parte dell’ausiliaria per l’appalto in contestazione delle specifiche risorse e mezzi che hanno consentito alla stessa di conseguire una percentuale di differenziazione pari ad almeno il 65%. Come finora rilevato, il solo prestito del requisito esperienziale senza la contestuale indicazione di quali mezzi la stessa intende prestare all’aggiudicataria non consente di ritenere che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio.
28. La A.M. sottolinea poi la propria appartenenza allo stesso gruppo societario della La Bi. Du. e quindi l’esistenza di un legame giuridico rafforzato rispetto a quello derivante dal contratto di avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006.
Tuttavia, nel caso di avvalimento “infragruppo” la giurisprudenza amministrativa afferma che l’onere di prova documentale del rapporto tra concorrente ed ausiliaria é semplificato, nel senso che per esso non è richiesta la stipula di un contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento (cfr. da ultimo: Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336). Per contro, questa modalità semplificata di prova del fatto costitutivo su cui si fonda il rapporto tra concorrente ed ausiliario non si riverbera sul piano sostanziale dei contenuti dell’avvalimento. Essa in particolare non semplifica gli obblighi di indicare in modo quanto meno determinabile gli obblighi assunti dall’ausiliario, per i quali rimangono valide le considerazioni svolte in precedenza.
29. Sotto questo assorbente profilo l’aggiudicazione della gara in favore della A.M. è illegittima e deve pertanto essere annullata, con conseguente riforma di entrambe le sentenze appellate.
30. Resta dunque da stabilire se il servizio oggetto del presente giudizio debba essere attribuito all’Impresa Sa. o alla Te..
31. Con riguardo alla questione ora posta, le censure che la prima rivolge alla statuizione di accoglimento del ricorso incidentale della A.M., di cui alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Milano 5 maggio 2017, n. 1025, sono fondate.
Dalla documentazione agli atti di causa non risulta infatti che l’impresa seconda classificata abbia commesso gravi errori professionali ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, nell’esecuzione rapporto contrattuale con il Comune di Monza (servizio di raccolta, trasporto rifiuti urbani e pulizia della rete stradale, di cui al contratto novennale stipulato in data 22 ottobre 2009, dell’importo complessivo di ? 126.204.300,00) e che, pertanto, la medesima concorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento in contestazione per non avere dichiarato ai fini della relativa partecipazione il precedente contrattuale in questione.
32. Come deduce l’Impresa Sa., il giudice di primo grado ha travisato le risultanze di prova relative a tale rapporto.
E’ infatti vero che quest’ultima è stata destinataria dal Comune di Monza di una contestazione di inadempimento contrattuale (determinazione del 19 dicembre 2014), all’esito del quale la stessa è addivenuta alla stipula di una transazione (contratto in data 20 gennaio 2015), nella quale ha accettato “sia una riduzione del canone versato dal Comune, riduzione pari ad 1.200.000,00 euro per ciascuna delle annualità residue, sia di erogare servizi aggiuntivi per euro 800.000,00 per l’intera durata del contratto”.
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