Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 30 ottobre 2017, n. 4973. L’avvalimento per i requisiti di capacità tecnica e professionale

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1. Deve innanzitutto essere disposta la riunione degli appelli, come domandato anche dalle parti, per ragioni di connessione oggettiva ex art. 70 cod. proc. amm., ravvisabili nel fatto che entrambe le sentenze sono state rese in giudizi di impugnazione relativi alla stessa procedura di affidamento.

2. Nell’ordine logico – giuridico delle questioni devolute attraverso gli appelli assume carattere prioritario l’appello incidentale della Te., nella parte in cui questa società censura la dichiarazione di inammissibilità del proprio intervento ad adiuvandum nel giudizio promosso dall’Impresa Sa..

3. Le critiche a questa statuizione resa dal giudice di primo grado sono fondate.

Deve premettersi che, come deduce la Te., l’art. 28 cod. proc. amm. ammette l’intervento in giudizio di “Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse” (comma 2).

Questa disposizione è interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso di evitare che il termine per ricorrere in giudizio da chi sia titolare di una legittimazione autonoma ad impugnare sia aggirato attraverso l’intervento in altro giudizio, così profittandosi di un giudizio già instaurato da altri per proporre ivi le domande che si sarebbero potute diligentemente proporre a mezzo di ricorso (in questo senso: Cons. Stato, VI, 3 marzo 2016, n. 882, richiamata dalla Te.).

4. Sulla base di queste premesse al cointeressato all’impugnazione è riconosciuta la legittimazione ad intervenire nel processo instaurato da altri, laddove vi abbia un interesse ai sensi della disposizione del codice del processo amministrativo poc’anzi richiamata a sostenerne le ragioni, senza tuttavia potere ampliare il thema decidendum. L’intervento del cointeressato è quindi ammesso nei limiti della domanda già proposta, in conformità allo strumento azionato, il quale comporta per l’interveniente di “accetta(re) lo stato e il grado in cui il giudizio si trova” (art. 28, comma 2, cod. proc. amm. citato).

5. Tutto ciò premesso, nel caso di specie è evidente che la Te. ha un interesse riflesso rispetto all’impugnazione promossa dall’Impresa Sa..

Esso si sostanzia nell’aspettativa allo scorrimento in avanti della propria posizione nella graduatoria finale della gara oggetto del presente giudizio, dalla terza alla seconda posizione, per effetto dell’esclusione dell’aggiudicataria A.M., in vista della (da essa auspicata) esclusione dalla medesima procedura dell’Impresa Sa..

6. Per le ragioni ora esposte devono essere invece dichiarati inammissibili i restanti motivi dell’appello incidentale della Te..

Con essi quest’ultima concorrente ha infatti formulato censure nei confronti della pronuncia di primo grado che riguardano l’aggiudicazione a favore della A.M. e che pertanto esorbitano dalle statuizioni concernenti il suo intervento e dai limiti entro i quali esso è ammesso nel processo amministrativo in base all’art. 28, comma 2, cod. proc. amm. sopra esaminato.

7. Deve poi soggiungersi che con specifico riguardo al giudizio d’appello, in applicazione dell’art. 102, comma 2, cod. proc., come costantemente interpretato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis: Cons. Stato, V, 18 agosto 2010, n. 5832; 29 dicembre 2009, n. 8968; VI, 6 agosto 2013, n. 4121, 1 febbraio 2013, n. 639), l’interventore può impugnare solo i capi della sentenza che riguardano il suo intervento e che ne abbiano disposto la condanna alle spese.

8. La sentenza 5 maggio 2017, n. 1025, del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – sede di Milano deve quindi essere parzialmente riformata, nel senso che deve essere dichiarato ammissibile l’intervento della Te.. Per il resto, l’appello incidentale di quest’ultima va invece dichiarato inammissibile.

9. Possono ora essere esaminate le questioni concernenti l’aggiudicazione a favore della A.M.

10. Nei loro appelli principali sia l’Impresa Sa. che la Te. censurano l’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 con la La Bi. Du., cui la controinteressata ha fatto ricorso per ottenere la qualificazione nel requisito consistente nell'”esecuzione nel biennio 2013-2014 di servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con raggiungimento, in un unico Comune e per ciascun anno, di una percentuale di raccolta differenziata (RD) pari o superiore al 65% calcolata secondo il metodo ISPRA” (art. 12.1.6 del disciplinare di gara).

11. E’ innanzitutto contestata la qualificazione attribuita dal Tribunale amministrativo al requisito in questione come requisito “immateriale” e la conseguenza che da questa premessa il giudice di primo grado ha tratto, e cioè che l’avvalimento in questione non ha carattere operativo, ma è di garanzia, per cui esso non richiede che l’ausiliaria metta a disposizione della concorrente specifiche risorse e mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, come si afferma per l’avvalimento di garanzia. In ragione di tale mancanza – si soggiunge – la qualificazione dell’ausiliaria nello svolgimento della raccolta differenziata “a nulla vale se corredato dalla vuota enunciazione dell’impegno “a mettere a disposizione di quest’ultima (Am. SpA, ndr) per tutta la durata della gestione del contratto di cui alla gara, il requisito di cui sopra””, come appunto previsto nel contratto di avvalimento cui ha fatto ricorso l’aggiudicataria (così in particolare nell’appello della Te.).

A questo stesso riguardo, si sottolinea che il requisito di esperienza in questione racchiude una “conoscenza specifica e diretta” del servizio di raccolta differenziata, tale da ricondurlo nel novero dei requisiti di capacità tecnico – professionale di cui all’art. 42 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici, ed in particolare all’ipotesi contemplata dalla lettera a), comma 1, di tale disposizione, e dunque non può essere avulso dal “combinato disposto di apporto di mezzi d’opera e risorse umane” (così in particolare nell’appello dell’Impresa Sa.).

12. Le appellanti principali criticano inoltre l’ulteriore argomento che ha indotto il tribunale amministrativo a ritenere sufficientemente determinato il contenuto del contratto di avvalimento e consistente nel fatto che l’ausiliaria La Bi. Du. e la concorrente A.M. fanno parte dello stesso gruppo societario, a far data dal 20 aprile 2016.

In contrario si evidenzia, al di là del fatto che non vi è prova della messa a disposizione di concrete risorse materiali, che il contratto di avvalimento è stato stipulato prima di questa data, e precisamente il 18 aprile 2016 e comunque agli atti della procedura di gara non vi è documentazione comprovante il rapporto di gruppo tra l’aggiudicataria e la propria ausiliaria.

13. Le censure così sintetizzate sono fondate.

14. Deve premettersi in fatto che il contratto di avvalimento tra A.M. e La Bi. Du. reca l’impegno di quest’ultima “a mettere a disposizione” della prima il requisito consistente nell'”esecuzione nel biennio 2013-2014 di servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani con raggiungimento, in un unico Comune e per ciascun anno, di una percentuale di raccolta differenziata (RD) pari o superiore al 65% calcolata secondo il metodo ISPRA” per tutta la durata del contratto (art. 2 del contratto di avvalimento) e con l’attestazione dell’ausiliaria di essere in possesso del requisito medesimo (art. 3).

15. Pacifica dunque la mancata indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’A., va in primo luogo confutata la qualificazione dell’avvalimento in questione come di garanzia.

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