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1. Giunge in decisione l’appello proposto dalla A.R.T.E. – Azienda Regionale Territoriale per l’Edilizia della provincia di Genova – (la quale aveva indetto nel 2016 un appalto di lavori sotto-soglia per la manutenzione straordinaria di alcuni edifici nella città di Genova) avverso la sentenza del T.A.R. della Liguria, segnata in epigrafe, con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla concorrente Impresa Ed. Do. s.r.l. (esclusa per anomalia dell’offerta) e, per l’effetto, è stato ordinato all’appellante di verificare in contraddittorio – e senza automatismi – l’eventuale anomalia dell’offerta
2. In primo luogo deve essere esaminato e respinto il motivo di appello con cui la A.R.T.E. ha chiesto la riforma della sentenza in epigrafe per non avere il primo giudice rilevato l’inammissibilità del ricorso di primo grado, asseritamente derivante dalla non diretta impugnabilità dell’atto di esclusione del concorrente disposta per ragioni di anomalia dell’offerta e dalla non diretta impugnabilità della proposta di aggiudicazione.
Per quanto riguarda, in particolare, l’impugnativa dell’esclusione dell’offerta disposta per ragioni di anomalia, l’appellante osserva che, ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis del cod. proc. amm. (per come introdotto dall’articolo 204 del decreto legislativo n. 50 del 2016), risulterebbe immediatamente impugnabile la sola esclusione disposta “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.
2.1. Il motivo non può essere condiviso, evidente essendo l’interesse per la ricorrente in primo grado a censurare gli atti in tale sede impugnati, quanto meno con riferimento alla disposta esclusione.
Non è invero dubitabile che l’esclusione dalla gara – sia pure per ragioni connesse all’anomalia dell’offerta – rappresenti per l’impresa interessata un atto di carattere finale e definitivamente preclusivo al prosieguo della partecipazione, con conseguente nocumento immediato e diretto per le sue posizioni soggettive.
Esso radica di conseguenza un evidente interesse a ricorrere in giudizio.
Non può, poi, ritenersi che osti al riconoscimento del carattere immediatamente preclusivo dell’esclusione disposta per anomalia dell’offerta il nuovo comma 2-bis dell’articolo 120 del cod. proc. amm. (secondo cui è immediatamente impugnabile l’esclusione disposta “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”).
Al riguardo si osserva che la disposizione da ultimo richiamata non delimita (a mò di numerus clausus) il novero degli atti della serie di gara che risultano immediatamente impugnabili in quanto direttamente lesivi per i destinatari, ma risponde alla diversa esigenza di individuare un ristretto numero di ipotesi per le quali il Legislatore ha ritenuto di delineare disposizioni processuali ulteriormente acceleratorie rispetto a quelle già proprie del’rito appaltì di cui al medesimo articolo 120.
In definitiva, la previsione dell’articolo 120, comma 2-bis tipizza i casi di applicazione del c.d. rito superspeciale (o rito anticipato e immediato), ma non esaurisce affatto il novero degli atti di gara impugnabili, o la nozione stessa di ‘lesività’ (la cui delimitazione deriva invero dall’applicazione di generali princìpi di ordine processuale, certamente non derogati dal più volte richiamato articolo 120, comma 2-bis).
3. Nel merito l’appello è infondato.
3.1. Si osserva al riguardo che la sentenza in epigrafe è meritevole di puntuale conferma laddove il primo giudice ha stabilito che:
i) le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale nel sotto-soglia rappresentano un’eccezione al generale principio del confronto procedimentale e al contraddittorio relativo all’adozione di provvedimenti notevolmente incidenti sulla sfera giuridica delle imprese concorrenti;
ii) la previsione di siffatte ipotesi di esclusione automatica, per il suo carattere di eccezionalità, deve risultare da previsioni non equivoche della lex specialis di gara;
iii) in effetti, la previsione della lettera di invito di cui la A.R.T.E. invoca qui l’applicazione (contenuta a pagina 2 della lettera di invito) non richiamava in alcun modo il disposto di cui all’articolo 97, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (il quale legittima, a talune condizioni, l’inclusione nella legge di gara di ipotesi di esclusione automatica per gli affidamenti sotto soglia) e non rendeva adeguatamente chiara la volontà dell’ente di disporre l’esclusione automatica delle offerte anomale.
3.2. Per quanto riguarda i richiamati profili la Sezione osserva in particolare che l’esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di affidamenti sotto-soglia (e laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso), pur non essendo vietato dall’ordinamento UE, rappresenta pur sempre un’ipotesi del tutto eccezionale.
E’ in particolare noto al riguardo che la Corte di giustizia dell’UE ha dichiarato la contrarietà all’ordinamento comunitario della disposizione nazionale (si tratta(va) dell’articolo 21-bis della l. 109 del 1994, la quale impone(va) all’amministrazione, qualora il numero delle offerte valide fosse superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse facendo applicazione di un criterio matematico come quello basato sul c.d. ‘taglio delle alì).
La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione in applicazione delle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché del principio generale di non discriminazione (in tal senso: CGCE, IV, 15 maggio 2008 in cause C-147/06 e C-148/06 – SECAP).
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