Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 11 dicembre 2017, n. 5818. L’esclusione dalla gara di un concorrente a causa di gravi errori professionali che sono stati commessi in precedenti appalti non richiede che nella precedente gara vi sia stata revoca, decadenza o risoluzione

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8.1. Le ragioni dell’appello avverso questa statuizione sono illustrate al punto 3.1.del terzo motivo e vanno accolte.
In proposito, la lettera della legge (<>) impedisce di assimilare le ipotesi di grave negligenza e malafede di cui al primo periodo a quelle di errore grave di cui al periodo seguente, sia perché in parte sovrapponibili, sicché non avrebbe avuto senso ripetere lo stesso concetto se non in riferimento ad altra situazione fattuale; sia perché soltanto per le prime è previsto il limite dell’<> a fronte della più ampia previsione che considera rilevante l’errore grave nell’esercizio dell’<<attività professionale>> dell’impresa senza alcuna limitazione.
Coerente con questa lettura è altresì il dato testuale che consente l’accertamento dell’errore professionale <>, essendo un siffatto accertamento logicamente incompatibile con quei fatti che la stazione appaltante conosce perché commessi nei rapporti direttamente intrattenuti con l’impresa.
A ciò si aggiunga che l’espressione grave errore professionale e l’ampiezza dei mezzi di accertamento non avrebbero avuto ragion d’essere se si fosse trattato semplicemente di prendere atto di precedenti provvedimenti adottati da altre stazioni appaltanti, in quanto sarebbe stata sufficiente l’imposizione di un obbligo dichiarativo, facilmente specificabile anche quanto all’oggetto, da limitarsi ai casi della risoluzione contrattuale per inadempimento o dell’adozione di provvedimenti sanzionatori.
L’interpretazione letterale trova conforto sistematico nel potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante di valutare i fatti rilevanti al fine di garantire la sussistenza o la permanenza dell’elemento fiduciario nella controparte contrattuale, che incontra l’unico limite della manifesta illogicità, irrazionalità o errore di fatto della relativa valutazione.
Evidente è la portata limitante, invece, dell’interpretazione fatta propria dal giudice a quo, in quanto fa dipendere la valutazione della stazione appaltante da prese di posizione specifiche, autonomamente adottate da altre amministrazioni, malgrado si tratti di decidere della sussistenza di un requisito soggettivo dell’operatore economico -quale è la sua affidabilità ed integrità professionale, in riferimento al contratto da stipulare- non certo della generale capacità a contrarre di quest’ultimo.
Pertanto, così come un accertamento definitivo dell’inadempimento non è richiesto nei rapporti con la stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3444), nemmeno può essere imposto ai fini della valutazione del grave errore nell’attività professionale svolta a favore di altre amministrazioni.
8.2. Le obiezioni esposte nella sentenza impugnata, e fatte proprie dall’appellata, non colgono nel segno.
La causa di esclusione, anche come sopra interpretata, continua ad essere tassativa, pur nell’ampiezza della clausola legislativa dell’<>, che copre ogni ipotesi di grave illecito professionale, ben oltre quelle di mere carenze od insufficienze nell’esecuzione del contratto; ampiezza, tuttavia, bilanciata dall’obbligo di motivazione che incombe sulla p.a. escludente.
Il contenuto dei corrispondenti obblighi dichiarativi, posti a carico dei partecipanti alla gara, non diviene indeterminato, in quanto, pur estendendosi oltre i provvedimenti adottati formalmente da altre stazioni appaltanti, comprende eventi patologici comunque oggettivamente identificabili ed apprezzabili dalla stazione appaltante, abilitata ad avvalersi allo scopo di <>.
Il punto di equilibrio tra il principio di tassatività delle cause di esclusione, da un lato, e quello della discrezionalità amministrativa, dall’altro, non si realizza, nel disegno legislativo, mediante la predisposizione di vincoli a quest’ultima (come è invece per altre ipotesi di esclusione, quali quelle a rilevanza penale, che -malgrado qualche aspetto di confusione rinvenibile nella sentenza impugnata e negli atti di parte- esulano dal caso in esame); piuttosto si rinviene nell’obbligo di rigorosa motivazione del provvedimento di esclusione e nel corrispondente sindacato giurisdizionale.

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