Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 17 ottobre 2017, n. 8. Nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 – per come introdotto dalla l. 15 del 2005 – l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria

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9.4. Si osserva ancora che la tesi dell’interesse pubblico in re ipsa all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo presenta rilevanti quanto evidenti aspetti di contiguità sistematica con la teorica dell’inconsumabilità del potere (o di quella che un risalente orientamento ebbe a definire “la perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi” – in tal senso: Cons. Stato, II, 7 giugno 1995, n. 2917/94 -).
Ma è altresì evidente che quella teorica (predicabile senza riserve in periodi caratterizzati dalla prevalenza del momento autoritativo nei rapporti fra amministrazione e cittadino e dal sostanziale privilegio riconosciuto all’amministrazione in sede di esercizio dell’autotutela) debba essere almeno in parte rimeditata nell’attuale fase di evoluzione di sistema, che postula una sempre maggiore attenzione al valore della certezza delle situazioni giuridiche e alla tendenziale attenuazione dei privilegi riconosciuti all’amministrazione, anche quando agisce con poteri squisitamente autoritativi e nel perseguimento di primarie finalità di interesse pubblico.
Si osserva inoltre che, laddove si aderisse senza riserve alla tesi dell’interesse pubblico in re ipsa (e conseguentemente alla teorica dell’inconsumabilità del relativo potere), si finirebbe per legittimare nel settore che qui rileva – e in assenza di un solido fondamento normativo – un assetto in tema di presupposti per l’esercizio dell’autotutela decisoria tale da espungere in via ermeneutica due elementi normativamente indefettibili quali la ragionevolezza del termine e la motivata valutazione dei diversi interessi in gioco.
Si osserva infine che, a ben vedere, la teorica dell’interesse in re ipsa all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo, laddove condivisa, finirebbe per rendere nei fatti vincolato l’esercizio del potere di autotutela che un consolidato orientamento giurisprudenziale (prima) e un’espressa previsione di legge (poi) hanno delineato come tipico potere discrezionale dell’amministrazione.
Ed infatti, una volta affermata la sussistenza di un interesse pubblico in re ipsa al ripristino della legittimità violata, non residuerebbero in alcun caso effettivi spazi per l’amministrazione per non esercitare il proprio ius poenitendi attraverso l’annullamento d’ufficio. L’amministrazione non potrebbe valutare a tal fine né il decorso del tempo (inidoneo, nell’ottica in esame, ad attenuare la prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino), né la sussistenza di un interesse pubblico in senso contrario (il quale sarebbe per definizione insussistente, a meno di voler determinare un vero e proprio ossimoro), né – infine – l’interesse del privato destinatario dell’atto, che non potrebbe in alcun caso essere valorizzato neppure nell’ottica del legittimo affidamento.
9.5. E’ necessario riconoscere che il Legislatore (pur consapevole della gravità e diffusività del fenomeno dell’abusivismo edilizio e della frequente inadeguatezza delle risorse messe in campo dalle amministrazioni locali per fronteggiarlo) non ha tutt’oggi approntato una speciale disciplina in tema di presupposti e condizioni per l’adozione dell’annullamento ex officio di titoli edilizi, in tal modo giustificando un orientamento volto a riconoscere anche in tali ipotesi la generale valenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990.
Invero, il Legislatore ha talora disciplinato in modo peculiare le ipotesi di c.d. ‘illegittimità sopravvenutà dell’intervento edilizio (in particolare, nel caso di annullamento ex officio o in sede giurisdizionale di un titolo edilizio ab origine sussistente), fissando peraltro un apparato sanzionatorio tendenzialmente meno afflittivo di quello previsto per le ipotesi di interventi ab origine abusivi (in tal senso l’articolo 38 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, il quale corrisponde in larga parte alle pregresse previsioni dell’articolo 15 della l. 28 gennaio 1977, n. 10 e dell’articolo 11 della l. 28 febbraio 1985, n. 47).

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