Sommario

Consiglio di Stato, Sentenza|19 agosto 2021| n. 5948.

Sentenza|19 agosto 2021| n. 5948. Abusi edilizi ed accertamento di conformità

Data udienza 14 luglio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Accertamento di conformità – Disciplina – Articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001 – Applicazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2065 del 2015, proposto dalla signora Do. Pe., rappresentata e difesa dall’avvocato Co. Ma., domiciliata presso la Segreteria della Sesta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ar. Ar., Al. Pe. e Re. Mo., elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Al. Pe. in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Liguria Sezione I, n. 1092 del 9 luglio 2014, resa inter partes, concernente un diniego di sanatoria edilizia e il conseguente ordine di demolizione.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il consigliere Giovanni Sabbato (l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Mi. Te.” come previsto dalla circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa 13 marzo 2020, n. 6305);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 415 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto innanzi al T.a.r. per la Liguria, la signora Do. Pe. chiedeva quanto segue:
– l’annullamento
a) del provvedimento, emesso dal Comune di (omissis) in data 24 febbraio 2012, avente ad oggetto il diniego di sanatoria di opere edilizie realizzate in difformità dai titoli edilizi rilasciati per la realizzazione di un fabbricato bifamiliare;
b) dell’ordinanza del 24 febbraio 2012 di ingiunzione di demolizione;
c) dell’ordinanza del 30 gennaio 2012;
d) della comunicazione del 5 luglio 2011;
e) dell’ordinanza del 31 maggio 2013 di acquisizione del sedime al patrimonio comunale (atto impugnato coi motivi aggiunti);
– il risarcimento dei danni conseguenti.
3. Costituitasi l’Amministrazione comunale in resistenza, il Tribunale amministrativo adì to Sezione I, dopo aver accolto la domanda di sospensiva (ord. n. 297 del 25 luglio 2013), ha così deciso il gravame al suo esame:
– ha respinto il ricorso introduttivo;
– ha accolto i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento di acquisizione gratuita del sedime al patrimonio comunale (questo capo della sentenza non è stato impugnato ed è pertanto passato in giudicato);
– ha respinto la domanda risarcitoria;
– ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto che:
– ai contestati ampliamenti, mediante la realizzazione di terravuoti, non sarebbero applicabili i benefici del cd. Piano Casa;
– non sarebbe necessario il parere della Commissione edilizia, né si sarebbe dovuto emanare il preavviso di diniego;
– l’intervento avrebbe determinato la realizzazione di una nuova unità abitativa, sebbene non rispetti i limiti di abitabilità, e non sarebbe corrispondente al vero quanto dedotto a proposito del fatto che si tratti di locali interrati;
– sarebbe infondato quanto dedotto a proposito dell’intervenuta decorrenza del termine di efficacia del SUA, con conseguente legittimità della contestata lottizzazione abusiva, nonché quanto dedotto in ordine alla sanzione per il mancato allineamento con la recinzione della proprietà confinante e per la diversa ampiezza dei balconi.
5. Avverso tale pronuncia la signora Petrelli ha interposto appello, notificato il 16 febbraio 2015 e depositato il 14 marzo 2015, lamentando, attraverso quattro motivi di gravame (pagine 14-36) ai quali ha fatto seguito la reiterazione dei motivi di primo grado (37-57), quanto di seguito sintetizzato:
I) avrebbe errato il Tribunale nel ritenere non assentibili gli ampliamenti al fabbricato originario a mezzo della normativa premiale del Piano Casa, addentrandosi, peraltro, nel merito tecnico dell’intervento e senza considerare che nessuna norma della citata disciplina esclude dal suo alveo applicativo gli edifici nuovi o in corso di costruzione;
II) il T.a.r. non si sarebbe pronunciato sulla censura relativa al difetto di istruttoria e di contraddittorietà della motivazione;
III) il T.a.r. non si sarebbe avveduto che, a maggio 2011, non vi era alcuna prova circa l’avvenuta realizzazione degli ampliamenti in oggetto in modo da farli risalire ad epoca antecedente all’entrata in vigore del Piano Casa (novembre 2009); il T.a.r., nel respingere la relativa censura, non si sarebbe avveduto che la d.i.a. era stata presentata diversi giorni prima l’adozione dell’ordinanza demolitoria tanto da causarne l’illegittimità, non potendo essere sanzionate opere per le quali pende una domanda di sanatoria; il T.a.r. nemmeno si sarebbe avveduto che le volumetrie pertinenziali sono state soltanto divise in due piani distinti, senza perdere le loro caratteristiche in maniera da non costituire un’unità abitativa, e che la demolizione delle strutture portanti potrebbe minare la stabilità del fabbricato nelle sua parti legittimamente costruite, in modo da violare l’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001;
IV) il T.a.r., nel respingere la relativa censura, non si sarebbe avveduto che non ha avuto luogo alcuna trasformazione della pertinenza in unità abitativa e pertanto non si configura la lottizzazione abusiva contestata con l’ordinanza impugnata in prime cure e che comunque si tratta di un’area già ampiamente urbanizzata;

V) si reiterano, conclusivamente, i motivi di primo grado, così come articolati col ricorso introduttivo, e la domanda risarcitoria.
6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
7. In data 16 aprile 2015, il Comune di (omissis) si è costituito in giudizio con memoria di controdeduzioni, opponendo l’infondatezza dei rilievi mossi dall’appellante (oltre che l’inammissibilità ex art. 101 c.p.a. delle censure di primo grado quivi riproposte) e concludendo per la reiezione dell’opposto gravame.
8. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno svolto difese scritte, anche in replica, parte appellante formulando istanza di sospensione del giudizio ex artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., alla quale controparte ha fatto opposizione, attesa la pendenza di altro giudizio (R.G. n. 38/12) innanzi al medesimo T.a.r. Liguria a seguito della presentazione di ricorso avverso la nota del 27 ottobre 2011 con cui il Comune di (omissis) rigettava la terza istanza di sanatoria avente ad oggetto i terravuoti su descritti.
9. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica svoltasi con modalità telematica del 14 luglio 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.
10. L’appello è infondato.
11. Va preliminarmente respinta la domanda di sospensione del giudizio ex artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., per la pendenza davanti al T.a.r. per la Liguria di altro giudizio avente, a parere dell’appellante, carattere pregiudiziale rispetto al presente giudizio. Osserva l’appellante che la correlazione tra i due giudizi integrerebbe la fattispecie disciplinata dall’art. 295 c.p.c. (richiamato dall’art. 79, comma 3, c.p.a.) per la necessità di “risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa”.

L’istanza non può essere accolta, in considerazione della diversità delle opere oggetto dei due giudizi, riguardando quello asseritamente pregiudiziale un “tratto di scale”, un “terrazzo” ed il mantenimento di “terra vuoto completamenti interrati e non visibili dall’esterno”, mentre il presente giudizio attiene alle seguenti opere: ” – ampliamento dell’appartamento posto al piano terra ovvero piano terzo sottostrada (quota 6,14); – creazione di una autonoma unità immobiliare costituita dalla volumetria ex cantina posta al piano primo sottostrada (11,61) in cui è stata ricavata la camera ed il wc oltre che dalla volumetria abusivamente realizzata al piano secondo sottostrada (quota 9,34) in cui si è ricavato il soggiorno con angolo cottura; – mancato rispetto dell’allineamento lungo la Via (omissis);
– ampliamento del terrazzo dell’appartamento posto al piano primo ovvero piano secondo sottostrada (quota 6,34); – riduzione della larghezza della scala di accesso alla proprietà ; – diversa distribuzione degli spazi interni dell’appartamento posto al piano terra ovvero piano terzo sottostrada (quota 6,14)”.
Da tanto consegue che non sussiste alcun vincolo di pregiudizialità tra i due giudizi, tale da comportare l’applicazione dell’art. 295 c.p.c., non potendo valorizzarsi, in senso contrario, il fatto che una parte delle opere di cui al presente giudizio costituisca l’evoluzione dei terravuoti descritti in quello potenzialmente pregiudiziale.

Invero, come sottolineato di recente da questo Consiglio, “il rapporto di pregiudizialità – che comporta la sospensione necessaria del processo ex art. 295 c.p.c. – ha lo scopo di evitare il conflitto di giudicati e postula una dipendenza tecnico-giuridica e non meramente logica dall’altra controversia; occorre, cioè, che nell’altro giudizio debba essere decisa, con efficacia di giudicato, una questione pregiudiziale in senso tecnico-giuridico, sussistendo in tal caso il rischio del conflitto di giudicati; quando, invece, tra le cause intercorre un’ipotesi di dipendenza per pregiudizialità logica non v’è il rischio di un conflitto di giudicati, dal momento che, ai sensi dell’art. 336 comma 2 c.p.c., la riforma o la cassazione della sentenza resa sulle questioni logicamente precedenti determina l’automatica caducazione della sentenza resa sulle questioni logicamente successive” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2020, n. 4911). L’istanza in esame va quindi respinta.
12. Infondato è il primo motivo, con il quale l’appellante avversa il capo della sentenza con il quale il T.a.r. ha ritenuto inapplicabile la disciplina sul Piano Casa per plurime e distinte ragioni, tutte contestate in questa sede.
12.1 Il primo profilo, evidenziato dal T.a.r. ed oggetto delle deduzioni dell’appellante, attiene alla collocazione temporale delle opere in ampliamento rispetto all’entrata in vigore della legge regionale sul Piano Casa, osservando il giudice di prime cure che, siccome a quell’epoca già realizzate, non potrebbero essere assentite in applicazione di tale disciplina e pertanto non potrebbe scattare il regime di sanatoria a regime di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 richiedendo la doppia conformità con riferimento al momento sia di realizzazione delle opere sia di presentazione della relativa domanda. Tale profilo per così dire cronologico ha carattere potenzialmente decisivo, in quanto precluderebbe in radice l’applicabilità della disciplina invocata.
12.2 Ebbene, ritiene il Collegio di condividere le considerazioni rese dal T.a.r. a sostegno della reiezione della censura, in quanto non è suscettibile di applicazione la legge sul Piano Casa rispetto ad ampliamenti già realizzati, non potendo avere tale disciplina una portata sanante in assenza di una espressa previsione in tal senso che deroghi al principio generale secondo cui il titolo edilizio deve essere rilasciato prima e non dopo l’esecuzione delle opere. La circostanza, quindi, dell’accertata anteriorità dell’intervento di ampliamento rispetto alla soglia temporale che segna l’entrata in vigore della legge sul Piano Casa, di cui alla l.r. n. 49/09, esclude l’applicabilità della disciplina di favore a prescindere da ogni altra considerazione afferente alla legittimità dell’edificio cui le opere si riferiscono.
Per vero, la disciplina regionale in considerazione contiene un’espressa previsione che afferisce al profilo temporale, in quanto l’art. 2, comma 1, lett. f) statuisce che per “volumetria esistente” deve intendersi “l’ingombro geometrico della costruzione calcolato con il metodo dell’altezza media ponderale dei fronti fuori terra, ultimato alla data del 30 giugno 2009”, mentre l’art. 3 statuisce che siano autorizzabili in deroga alla disciplina edilizia ed urbanistica gli “ampliamenti di edifici esistenti” nei limiti di incremento volumetrico ivi stabiliti.

Ne consegue che si configurano due distinte soglie temporali, delle quali la prima attiene all’edificio oggetto di ampliamento (30 giugno 2009), mentre la seconda, questa volta relativa agli ampliamenti, è correlata all’entrata in vigore della stessa legge regionale di favore (4 novembre 2009). Non è quindi idoneo a sovvertire le anzidette conclusioni quanto dedotto dall’appellante a proposito delle condizioni in cui si presentava l’edificio che ha beneficiato dell’ampliamento (siccome completato al rustico “a maggio 2009”) e del rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 99 dell’11 dicembre 2009, discorrendosi nel caso in esame dei soli ampliamenti e non dell’edificio bifamiliare autorizzato con permesso di costruire del 2006 ed interessato dai successivi permessi (in variante n. 39 del 25 febbraio 2009 e in sanatoria n. 99 dell’11 dicembre 2009).
Ne consegue l’inapplicabilità al caso di specie dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, non sussistendo il requisito della cd. doppia conformità, con riferimento alla realizzazione delle opere di ampliamento, appunto perché antecedenti all’entrata in vigore della legge regionale n. 49/09. Né vi sono margini per accedere ad un’interpretazione estensiva dell’ambito applicativo della norma secondo i dettami della cd. sanatoria giurisprudenziale la quale si fonda sul presupposto che la sanatoria potrebbe essere concessa in forza della sola conformità dell’intervento abusivo alla normativa urbanistica vigente nel momento in cui l’autorità provvede sulla domanda, a prescindere dal contrasto con lo strumento urbanistico vigente all’epoca dell’abuso. La Sezione ha di recente ribadito, infatti, che “l’articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001, nel disciplinare l’accertamento di conformità, ossia quello strumento attraverso cui si consente la sanatoria di opere realizzate in assenza di titolo edilizio, ma conformi alla normativa applicabile, richiede che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza di sanatoria, non potendosi affatto accogliere l’istituto della c.d. sanatoria giurisprudenziale, la cui attuale praticabilità è stata da tempo esclusa dalla giurisprudenza medesima. Tale approdo, che richiede la verifica della ‘doppia conformità ‘, deve considerarsi principio fondamentale nella materia del governo del territorio, in quanto adempimento finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità ” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2021, n. 43; id., 9 settembre 2019, n. 6107; id., 11 settembre 2018, n. 5319).

12.3. Quanto ulteriormente dedotto a proposito della possibile incidenza ostativa della previsione del Piano Casa, laddove ammette i soli “ampliamenti volti al miglioramento funzionale” dell’edificio principale, non assume rilievo ai fini della decisione della controversia una volta verificata la preclusione derivante dall’anteriorità delle opere di ampliamento rispetto all’entrata in vigore della legge che introduce il relativo provvedimento abilitativo. E’ il caso comunque di rilevare che gli ampliamenti in questione, per le loro caratteristiche morfologiche, non possono alcuna funzione di intercapedine funzionale al migliore isolamento ed all’efficienza energetica, come richiesto dal Piano Casa, avendo comportato la realizzazione di volumi aventi autonoma destinazione abitativa. Ciò si desume empiricamente dalla stessa descrizione delle opere in questione senza la necessità, pertanto, di alcun ausilio tecnico; ne consegue l’infondatezza anche di quanto dedotto nel senso che le considerazioni del T.a.r., che devono intendersi in questa sede confermate, sarebbero frutto di indebita invadenza del merito tecnico di pertinenza dell’Amministrazione.
12.4 Infondato è anche quanto lamentato a proposito del fatto che il T.a.r. avrebbe ritenuto inapplicabile la legge sul Piano Casa per essere stato l’edificio oggetto di ampliamento “recentemente realizzato”, in quanto tale riflessione del giudice di prime cure si inquadra nella disamina della censura relativa alla pretesa sussistenza del requisito di migliore qualità architettonica e funzionalità . Il T.a.r. ha infatti correttamente rilevato che, trattandosi di un edificio di recente realizzazione, non si poneva la necessità di apportare degli ampliamenti per perseguire le anzidette finalità, questione che, come detto, può dirsi recessiva, una volta fornita risposta negativa al quesito circa l’applicabilità della disciplina alla luce della collocazione temporale delle opere in ampliamento.

13. Infondato è anche il secondo motivo di gravame, dovendosi in primo luogo rilevare che la mancata pronuncia da parte del giudice di prime cure in ordine ad una o più censure non inficia la sentenza impugnata. La questione potrebbe in astratto condurre alla rimessione della causa al primo giudice, sebbene non espressamente richiesta, ma il Collegio osserva che tale eventuale difetto non può precludere la disamina del merito del gravame, non integrando alcuna ipotesi disciplinata dall’art. 105, comma 1, c.p.a., che così recita: “Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio”.
Sul punto vanno richiamati i principi elaborati dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, che si è pronunciata ripetutamente sui limiti applicativi dell’art. 105 c.p.a. (sentenza 30 luglio 2018, n. 10; sentenza 30 luglio 2018, n. 11; sentenza 5 settembre 2018, n. 14; sentenza 28 settembre 2018, n. 15). L’Adunanza Plenaria, in tali occasioni, ha osservato in primo luogo che le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 c.p.a. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive, ed ha, quindi, ritenuto che non può rientrarvi “la mancanza totale di pronuncia da parte del primo giudice su una delle domande del ricorrente, rientrandovi invece il difetto assoluto di motivazione della sentenza di primo grado” (cfr. Ad. plen. n. 10 e 11 del 2018).
In base alle stesse considerazioni rese dall’appellante è dato inferire che non è stata comunque raggiunta tale soglia di inadeguatezza motivazionale, essendosi il Tribunale soffermato sulle restanti censure sollevate in ricorso nei termini sopra sintetizzati e pertanto assumendo una decisione senz’altro intelligibile sul piano lessicale e almeno parzialmente pertinente rispetto alle deduzioni sollevate.

14. Non resta, quindi, che passare ad esaminare le censure quivi riproposte, dovendosene rilevare l’infondatezza, in quanto non sussistono né il difetto di istruttoria, né la contraddittorietà della motivazione, proprio in ragione delle suesposte considerazioni afferenti all’insussistenza dei presupposti applicativi della legge sul Piano Casa ed alla effettiva consistenza delle opere abusivamente realizzate.
15. Per quanto riguarda l’anteriorità o meno delle opere in questione rispetto alla data di entrata in vigore della disciplina regionale sul Piano Casa (pubblicata il 4 novembre 2009), alla luce di quanto dedotto col terzo motivo d’appello, va rilevato che, se è vero che di queste il Comune si è potuto avvedere soltanto col sopralluogo del 14 gennaio 2012 (quindi ben oltre il suddetto sbarramento temporale), è vero anche che in quell’occasione il manufatto si presentava artatamente occultato da pannelli in cartongesso ed in precedenza il sopralluogo era stato impedito dalla stessa appellante, la quale comunque non ha fornito alcuna dimostrazione circa l’anteriorità delle opere rispetto alla data anzidetta.
15.1 Rimarca l’appellante che dagli elementi forniti dal Comune non è dato inferire la certezza che l’intervento sia stato realizzato prima della soglia temporale di efficacia della legge di favore, ma va osservato che il Comune ha ampiamente argomentato nel senso che lo stesso non poteva essere realizzato nel breve lasso temporale che si desume dall’istanza di sanatoria. In particolare, l’Amministrazione, nello stesso provvedimento di diniego del 27 ottobre 2011, evidenziava quanto segue: “risulta assolutamente inverosimile l’indicata epoca di realizzazione delle opere abusive oggetto di sanatoria e cioè nel periodo successivo al 12/04/2011 sino alla data di richiesta di sanatoria (28/07/2011). In un periodo così breve, in un’area dove non è possibile l’utilizzo dei mezzi meccanici, è tecnicamente insostenibile affermare di aver realizzato un’opera di scavo di cui tra l’altro in parte in roccia, di mc. 263,67 (mc. 216,00+mc,47,67) oltre addirittura alle necessarie opere di contenimento del terreno e di sostegno delle strutture soprastanti già realizzate (pilastro a quota 6,14)”.
A fronte di tali circostanziate e verosimili considerazioni, parte appellante non ha fornito alcun elemento a confutazione e pertanto deve ritenersi, conclusivamente sul punto, che le opere in questione – sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti – non potevano che essere realizzate prima dell’entrata in vigore della legge sul Piano Casa risultando così non assentibili.
15.2 Per quanto riguarda la lamentata illegittimità dell’ordinanza demolitoria, perché incurante della previa presentazione di d.i.a. in sanatoria, in realtà questa era stata presentata cinque giorni dopo la data indicata da parte appellante (18 febbraio 2012) e risulta protocollata soltanto in data 24 febbraio 2012, cosicché è del tutto plausibile che l’Amministrazione non abbia potuto averne cognizione al momento dell’emissione, in pari data, dell’ordinanza impugnata.
L’infondatezza del motivo si deve quindi al fatto che, per le ragioni anzidette, non vi era alcuna reale pendenza di istanza di sanatoria al momento dell’adozione dell’ordine demolitorio.

15.3 Parte appellante ripropone poi le deduzioni sollevate in prime cure, che attengono alla rilevanza volumetrica e paesaggistica delle opere edilizie contestate con l’ordinanza impugnata in prime cure, ma la loro infondatezza si deve alle approfondite considerazioni rese dal T.a.r., e che devono intendersi in questa sede confermate in toto, in ordine sia alla rilevanza planovolumetrica che alla visibilità dell’intervento, così come descritto in atti.
Trattasi, infatti, di una autonoma unità immobiliare costituita da “sette locali completi di impianti e finiture abitative tra cui due locali bagno” al piano primo sottostrada (11,61), nonché di un unico locale con destinazione a soggiorno con angolo cottura al piano secondo sottostrada (quota 9,34), opere fuori terra e pertanto rilevanti sul piano paesaggistico.
15.4 Da tale obiettiva consistenza delle opere discende altresì l’infondatezza sia della censura con la quale si prospetta la natura pertinenziale delle opere, sia di quella con la quale si lamenta la violazione dell’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001 in tema di ‘fiscalizzazionè degli abusi edilizi.
15.4.1 Innanzitutto non è ravvisabile la natura pertinenziale delle opere, aventi autonoma destinazione abitativa, in quanto, come da consolidato orientamento della Sezione, “la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa (come ad esempio ricovero attrezzi, ripostiglio, magazzino e legnaia, con la realizzazione di muri di sostegno, battuti, rampa in cemento e coperture in materiali vari), tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2021, n. 1552; id., sez. VI, 17 febbraio 2021, n. 1456).

Così pure si è osservato che “la pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussiste un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce; a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2021, n. 847).
15.4.2 Per quanto poi attiene alla lamentata mancata irrogazione di sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, stante la rilevante consistenza delle opere summenzionate, tale da escludere in radice la fattispecie della “parziale difformità “, non può trovare applicazione la deroga alla regola generale della demolizione delle opere edilizie abusive introdotta dalla evocata disposizione (Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2021, n. 995).
15.4.3 In ordine al paventato pericolo di danneggiamento delle parti legittime, la Sezione ha più volte rilevato che “la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2020, n. 4170; id., 12 maggio 2020, n. 2980).
16. Infondato è anche quanto dedotto col quarto motivo, in ordine alla contestazione di lottizzazione abusiva formulata con l’ordinanza impugnata in prime cure.
Osserva, sul punto, l’appellante quanto segue: 1) le opere abusive in questione non avrebbero comportato la realizzazione di una nuova unità abitativa; 2) lo SUA avrebbe perso efficacia sin dal 12 aprile 2011; 3) l’area è completamente urbanizzata così da non potersi, in radice, configurare la fattispecie lottizzatoria.
16.1 Per il primo punto vale ribadire quanto sopra osservato a proposito della precisa consistenza delle opere abusive, stante non solo l’ampliamento di una unità abitativa preesistente, ma anche la realizzazione di un’altra completamente ex novo. L’effettiva destinazione abitativa di tali opere, come correttamente osservato dal T.a.r., non è contraddetta dalla evidenziata insussistenza dei presupposti per acquisire l’abitabilità ai sensi del Regolamento Edilizio comunale, non dovendosi confondere il piano materiale rispetto a quello meramente formale.
16.2 Per quanto attiene alla pretesa illegittimità dell’ordinanza di demolizione per la mancata considerazione di d.i.a. in sanatoria ed alla efficacia temporale del SUA, valgono le considerazioni rese ai capi che precedono, mentre per quanto riguarda la durata temporale del SUA l’appellante si limita ad insistere nel richiamare la previsione di cui all’art. 10 delle norme di attuazione, senza articolare alcuna precisa deduzione a confutazione di quanto affermato dal T.a.r., in sede di esame della censura, in ordine alla durata decennale delle previsioni recate dai piani attuativi. Tale statuizione, ancorché non esattamente criticata dall’appellante, è comunque da confermare, tanto più che, come precisato di recente da questo Consiglio, “il termine decennale di efficacia previsto per i piani particolareggiati si applica solo alle disposizioni di contenuto espropriativo, non anche alle prescrizioni urbanistiche di piano, che rimangono pienamente operanti e vincolanti sino all’approvazione di un nuovo piano attuativo; ne consegue che, allo spirare del termine decennale di efficacia del piano di lottizzazione, le prescrizioni di carattere conformativo sono ultrattive rispetto alla scadenza di tale termine e rimangono in vigore fino all’approvazione della nuova strumentazione urbanistica” (cfr. sentenza, sez. IV, 10 novembre 2020, n. 6915).
16.3 Denota, infine, l’infondatezza del terzo profilo il fatto che lo stato di urbanizzazione non è in alcun modo comprovato in atti in assolvimento dell’onere probatorio che incombe al ricorrente e comunque che “anche in presenza di una zona (in tesi) già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche nell’ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona; ciò in quanto l’esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata” (cfr. sentenza, sez. II, 9 dicembre 2020, n. 7843).
Rileva, comunque, il principio pacificamente affermato da questo Consiglio, sulla indefettibilità del piano attuativo ai sensi dell’art. 9 del testo unico n. 380 del 2001, con la conseguente impossibilità di effettuare indagini di fatto, anche in sede amministrativa, sul se vi siano nella zona opere di urbanizzazione.

17. Per quanto riguarda la mera riproposizione delle censure di primo grado col quinto motivo d’appello (in relazione al diniego di sanatoria ed all’ordinanza demolitoria), queste, su eccezione di parte resistente, vanno dichiarate inammissibili.
Secondo il costante orientamento di questo Consiglio, infatti, “ai sensi dell’art. 101 comma 1 c.p.a. l’appello deve contenere specifiche censure contro i capi della sentenza gravata ed è quindi inammissibile se è proposto mediante il semplice richiamo ai motivi di primo grado” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° marzo 2021, n. 1711), sempreché, ovviamente, non siano state dichiarate assorbite, ma non è il caso di specie.
17.1 Le censure in questione sono comunque infondate, per le seguenti ragioni:
– per quanto riguarda la sanabilità dell’intervento ai sensi del Piano Casa e la consistenza plano-volumetrica oltre che paesaggistica dell’intervento, valgono le considerazioni rese ai capi che precedono (§ 15 e § 15.2);
– la sanatoria dei nuovi volumi abusivamente realizzati è preclusa, pertanto, dalla anteriorità dell’intervento rispetto alla data di entrata in vigore della normativa regionale sul Piano Casa circostanza temporale alla quale va peraltro aggiunta la mancanza del previo parere paesaggistico ex art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004 (“l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio”);
– a prescindere dalla specificità del procedimento innescato dalla d.i.a. in sanatoria e quindi dalla mancata previsione normativa circa la necessaria acquisizione del previo parere della Commissione edilizia, tale contributo consultivo non poteva dirsi richiesto, non basandosi il diniego su ragioni tecniche;
– parimenti meritevole di condivisione è quanto osservato dal T.a.r. a proposito della censura relativa al difetto di preavviso di diniego, stante la mancanza, in caso di d.i.a., di quella “istanza di parte” che l’art. 10 bis l.n. 241/90 postula a fini applicativi;
– ad ogni modo la violazione del principio di partecipazione procedimentale, per la mancanza del diaframma dialogico di cui al preavviso di diniego, è neutralizzata nella sua possibile ricaduta patologica da quanto statuito dall’art. 21 octies della legge n. 241/90;
– secondo l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 21 octies è applicabile anche al caso del difetto di preavviso di diniego in quanto, come l’avviso di avvio procedimentale ex art. 7, è riconducibile al medesimo principio, ossia quello al contraddittorio endoprocedimentale (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2016, n. 3948; id., sez. II, 18 maggio 2015, n. 933).
– le modifiche apportate all’art. 21 octies della legge n. 241/90 dall’art. 12, comma 1, lett. d) del d.l. n. 76/2020 (cd. “decreto semplificazioni”), convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 (laddove statuisce che “la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10 bis”), non è applicabile ratione temporis al caso in esame, rilevando soltanto per il periodo successivo alla sua entrata in vigore;
– per quanto attiene alla pretesa illegittimità dell’ordinanza di demolizione per la mancata considerazione di d.i.a. in sanatoria ed alla efficacia temporale del SUA, valgono le considerazioni rese ai capi che precedono (§ 15.1 e § 16.2);
– le contestazioni recate dall’ordinanza demolitoria risultano coerenti con quanto risulta dagli atti di causa per quanto riguarda “il mancato rispetto degli allineamenti […] nelle sistemazioni alla quota della Via (omissis)” e l'”ampliamento del terrazzo dell’appartamento posto al piano primo ovvero piano secondo sottostrada” che “passa da una larghezza di mt. 0,60 ad una larghezza di mt. 1,20” (v. nota del 3 febbraio 2012, doc. n. 20 prodotto in prime cure)
18. La domanda di risarcimento del danno, riproposta in calce al gravame, non può che essere respinta, attesa l’infondatezza delle deduzioni sollevate in ordine alla legittimità degli atti impugnati in prime cure.
19. Tanto premesso l’appello è infondato e deve essere respinto.
20. Le spese del presente grado di giudizio, regolamentate secondo il criterio della soccombenza, sono liquidate nella misura stabilita in dispositivo secondo i parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n. r.g. 2065/2015), lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune appellato, delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 7.000,00 (settemila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%) se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 14 luglio 2021, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere, Estensore
Davide Ponte – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Abusi edilizi ed accertamento di conformità

Consiglio di Stato, Sentenza|19 agosto 2021| n. 5948.

Sentenza|19 agosto 2021| n. 5948. Abusi edilizi ed accertamento di conformità

Data udienza 14 luglio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Accertamento di conformità – Disciplina – Articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001 – Applicazione

FATTO e DIRITTO

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