Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 21 luglio 2017, n. 3606

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 937 del 2017, proposto dal signor Fa. De., in proprio e quale legale rappresentante pro tempore della A&D di Pa. De. e C° S.n. c., rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Mu., con domicilio eletto presso lo studio della signora An. De An. in Roma, via (…);

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Fr., con domicilio eletto presso lo studio del signor Ni. Gi. in Roma, viale (…);

per la riforma, previa sospensione,

della sentenza del TAR Sardegna, sezione II, 31 gennaio 2017 n. 562, resa fra le parti, che ha respinto il ricorso n. 562/2016, proposto per l’annullamento dell’ordinanza 26 gennaio 2015 n. 22, con la quale è stata ingiunta alla A&D S.n. c. e a Pa. De. la rimessione in pristino quanto ad opere ritenute abusive realizzate al piano interrato dell’immobile situato a Cagliari, in via (omissis), e consistenti nel cambio di destinazione d’uso senza opere da autorimessa ad attività artigianale di autoriparazioni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Ro. Mu. e Fr. Fr.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Gli appellanti sono rispettivamente la società proprietaria e il suo legale rappresentante, nonché detentore all’epoca dei fatti, dell’immobile per cui è causa, situato a Cagliari, in via (omissis), al piano interrato, distinto al catasto alla sezione A, foglio (omissis), particella (omissis), subalterno (omissis), e costituito da un unico locale di poco più di 400 mq.

Relativamente a tale immobile, il Comune di Cagliari ha emesso nei loro confronti l’ordinanza 22/2015, meglio indicata in epigrafe, che ingiunge loro la rimessione in pristino di un abuso, nei termini precisati nella relativa motivazione.

L’ordinanza dà anzitutto atto che il locale suddetto fa parte di un fabbricato costruito in base alla licenza edilizia 11 dicembre 1969, n. 496/554, e che in origine esso era adibito ad autorimessa, dato che tale destinazione era necessaria per soddisfare il disposto di cui all’art. 18 l. 7 agosto 1967, n. 765, che ha richiesto per le nuove costruzioni parcheggi pertinenziali in misura non inferiore a un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruzione.

Ciò posto, sempre secondo l’ordinanza, l’abuso consisterebbe nella modifica realizzata senza il titolo – ovvero la richiesta denuncia di inizio attività – DIA- della destinazione d’uso senza opere di tale spazio, da autorimessa ad attività artigianale, nella specie di officina per autoriparazioni.

L’ordinanza dà atto che il cambio di destinazione d’uso sarebbe avvenuto con ogni probabilità sin dal 1973, in concomitanza con l’inizio dell’attività da parte dell’officina e dà poi atto che l’attività in questione ha ottenuto a suo tempo sia il parere favorevole dell’autorità sanitaria, con atto 9 agosto 1977, n. 5302, sia l’autorizzazione al lavoro in seminterrato, con atto dell’Ispettorato del lavoro 27 settembre 1978, n. 12437/a.

Inoltre, l’ordinanza rileva che l’originaria autofficina dal 31 dicembre 2007 è inattiva ed è stata sostituita da una ditta individuale intestata all’amministratore della società proprietaria e dunque dispone la misura della rimessione in pristino di cui si è detto (v. ordinanza impugnata, in atti).

Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso proposto contro tale ordinanza; in proposito, ha ritenuto che il vincolo a parcheggio pertinenziale previsto dall’art. 18 l. 765/1967 sia stabilito a tutela dell’interesse pubblico in materia urbanistico edilizia, si possa quindi far valere senza limiti di tempo e non sia soggetto alla “prescrizione per non uso”, che nella specie era stata invocata, dato che i condomini del palazzo dell’autorimessa non avevano mai usufruito dei relativi spazi.

Contro tale sentenza, gli originari ricorrenti propongono ora impugnazione, con appello contenente due motivi, che ripropongono quelli dedotti in primo grado:

– con il primo di essi, deducono violazione ovvero falsa applicazione dell’art. 18 della l.765/1967 e degli artt. 1014 e 1026 cc. e sostengono che il vincolo di cui si tratta, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, sarebbe “prescritto”, in dipendenza dal suo non uso protratto per più di quarant’anni da parte degli aventi diritto, ovvero dei condomini dello stabile, che mai ne avrebbero usufruito;

– con il secondo motivo, deducono la violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, e sostengono che l’ordinanza non avrebbe tenuto conto dell’affidamento in loro ingeneratosi, dopo aver esercitato senza opposizione l’attività di autorimessa per i quarant’anni di cui si è detto nell’immobile in questione.

Ha resistito il Comune di Cagliari, con memoria 26 febbraio 2017, in cui chiede che l’appello sia respinto, evidenziando che il vincolo previsto dall’art. 18 della l. 765/1967 ha carattere pubblicistico ed è inderogabile.

Alla camera di consiglio del 23 febbraio 2017, su accordo delle parti, la domanda cautelare è stata riunita al merito.

Con memoria 14 maggio 2017, i ricorrenti appellanti hanno ribadito le loro asserite ragioni.

All’udienza del giorno 15 giugno 2017, la Sezione ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni esposte di seguito.

2. Il primo motivo, incentrato sul dedotto carattere di “servitù prescrittibile” del vincolo in questione, è infondato.

Va anzitutto ricordata la normativa rilevante in materia.

L’art. 18 della l. 765/1967, in vigore dal 1° settembre 1967, ha aggiunto alla l. 17 agosto 1942, n. 1150, l’articolo 41 sexies, secondo il quale “Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruzione”.

Non v’è dubbio che esso si applichi alla costruzione per cui è causa, ovvero al palazzo di cui l’autorimessa è parte, il quale, come detto in narrativa, è stato realizzato in base ad un titolo edilizio del giorno 11 dicembre 1969.

3. Ciò posto, la giurisprudenza della Cassazione, correttamente richiamata dal Giudice di primo grado, afferma che la medesima disposizione prevede un “vincolo di destinazione” di carattere pubblicistico, che si traduce in una vera e propria “limitazione legale del diritto di proprietà” e quindi, come norma imperativa, rende nulle le clausole difformi degli atti di disposizione privati che pretendessero di derogarvi e va a sostituirle di diritto (Cass. civ., Sez. II 11 aprile 2016, n. 7065, da cui le citazioni, e 27 gennaio 2012 n. 16172, nonché Sez. Un. 17 dicembre 1984, n. 6600, e, nella giurisprudenza amministrativa, già C.d.S., Sez. V, 8 luglio 1985, n. 255).

In tal senso, quindi, il vincolo non si estingue col decorso del tempo (è dunque è “imprescrittibile”) e la situazione di fatto va adeguata alla situazione di diritto, sin quando duri il diritto di proprietà cui si riferisce, così come disposto dall’ordinanza impugnata.

La sentenza della Sez. II, 27 gennaio 2012, n. 1214, richiamata dalla difesa degli appellanti (v. sentenza impugnata, p. 5), che si è riferita alla “prescrizione per non uso ventennale”, è invece solo apparentemente contraria.

Come infatti risulta dalla sua motivazione, nel caso deciso era discussa la questione se il singolo condomino fosse titolare del diritto di avere l’assegnazione di un particolare spazio di parcheggio individuato all’interno della più ampia area indivisa, che già era vincolata a tal scopo.

4. E’ infondato anche il secondo motivo, incentrato sull’asserita buona fede dei privati interessati.

In sostanza l’appellante deduce che il decorso del tempo comporterebbe il dovere per l’Amministrazione comunale di indicare le ragioni perché per cui ha emanato l’ordine di demolizione, potendo la medesima, dunque, determinarsi anche a non emanarlo.

Non è, però, questo il quadro normativo che disciplina gli illeciti edilizi.

Per tali illeciti il decorso del tempo rileva solo per quanto riguarda la declaratoria in sede penale dell’estinzione del reato per prescrizione, in presenza dei relativi presupposti.

Invece, sotto il profilo amministrativo, si devono applicare il principio di tipicità del provvedimento e quello di legalità.

Come ha più volte rilevato questo Consiglio (Sez. VI, 27 marzo 2017, n. 1386; Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4892, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2605), la sanatoria di opere edilizie abusive può essere disposta in sede amministrativa solo nei casi previsti espressamente dalla legge, e cioè:

a) nei casi di c.d. “condono” (già disposti in passato con leggi ad tempus, irrilevanti nel presente giudizio, applicabili solamente a manufatti abusivi realizzati entro una data prefissata dal legislatore e solo in presenza di specifiche e fondate domande degli interessati);

b) nei casi in cui vi può essere il c.d. “accertamento di conformità” ai sensi dell’art. 36 del vigente testo unico sull’edilizia.

Ove non sia applicabile questa tipologia di disposizioni e non risulti accoglibile la relativa istanza dell’interessato, le opere realizzate senza titolo vanno demolite, con le conseguenze previste dalla legge.

In altri termini l’ordinanza di demolizione del manufatto edilizio abusivo, anche se emessa a lunga distanza di tempo dalla realizzazione dell’opera, va motivata esclusivamente con il richiamo al carattere abusivo dell’opera realizzata

Infatti il lungo periodo di tempo intercorrente tra la realizzazione dell’opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio è circostanza che non rileva ai fini della legittimità di quest’ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell’opera (che il protrarsi del comportamento inerte del Comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell’abuso edilizio) sia in relazione alla sussistenza in capo all’Amministrazione procedente di un ipotizzato ulteriore obbligo di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto, ove si consideri che, di fatto, la lunga durata nel tempo dell’opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4892; Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3568).

5. Non rilevano infine gli atti con i quali altre amministrazioni hanno riconosciuto il locale idoneo all’esercizio dell’attività di autofficina, ovvero il parere favorevole dell’autorità sanitaria e l’autorizzazione al lavoro in seminterrato dell’Ispettorato del lavoro ricordati anche nell’ordinanza impugnata, di cui si è detto in premesse.

Accertamenti di questo tipo, infatti, riguardano per definizione le sole caratteristiche tecniche ed igieniche proprie dell’immobile da essi considerato, e non incidono sulla persistente rilevanza giuridica del rapporto di pertinenza che caratterizza il vincolo in esame.

6. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

La particolarità del caso deciso è giusto motivo per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 937/2017 R.G.), lo respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente

Vincenzo Lopilato – Consigliere

Francesco Mele – Consigliere

Francesco Gambato Spisani – Consigliere, Estensore

Italo Volpe – Consigliere