Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 14 novembre 2018, n. 6430.
La massima estrapolata:
La valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono.
Sentenza 14 novembre 2018, n. 6430
Data udienza 25 ottobre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2996 del 2018, proposto da
Pr. Vi. Società Cooperativa Sociale per Azioni Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Do. Pi., It. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Do. Pi.in Roma, via (…);
contro
Unione dei Comuni (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Se. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;
nei confronti
Cooperativa So. Co. Ma. Onlus S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato An. St., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Co. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche Sezione Prima n. 188 del 2018, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di prestazioni integrative afferenti il progetto “Ho. Ca. Pr. 20.”;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni (omissis) e della Cooperativa So. Co. Ma. Onlus S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli Avvocati It. Ca., An. Li. de Co. su delega di Se. Ro. e Gi. Co. su delega di An. St.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La Cooperativa Sociale Pr.-Vi. s.c.p.a. Onlus, gestore uscente del servizio, ha partecipato alla procedura di gara, indetta dall’Unione dei Comuni (omissis), per l’attuazione del progetto INPS “HCP 2017” finalizzato all’erogazione delle prestazioni sociali integrative in favore degli iscritti alla gestione unitaria delle prestazioni creditizie e sociali, alla gestione magistrale e dei pensionati della gestione dipendenti pubblici.
Nel progetto venivano richieste le seguenti prestazioni remunerate a tariffa oraria onnicomprensiva e oggetto di ribasso:
– servizi professionali domiciliari resi da operatori sociosanitari ed educatori professionali (con base d’asta di Euro/h 20,00);
– altri servizi professionali domiciliari (psicologi, pedisti, fisioterapisti) (con base d’asta di Euro/h 25,00);
– sollievo (con base d’asta di Euro/h 16,00);
– percorsi di integrazione scolastica (con base d’asta di Euro/h 20,00).
L’importo complessivo presunto a base di gara era stabilito in Euro 238.280,00, oltre Iva al 5%.
Hanno partecipato alla procedura di gara due soli concorrenti: la ricorrente Cooperativa Sociale Pr.-Vi. s.c.p.a. Onlus (in seguito Coop. Sociale Pr.-Vi.) e la Co. Ma. Cooperativa Sociale Onlus s.c.p.a. (in seguito Coop. Coos).
All’esito della procedura selettiva si è classificata al primo posto la Coop. Coos, seguita dalla Coop. Sociale Pr.-Vi..
2. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR Marche, la Coop. Sociale Pr. Vi. ha impugnato la determinazione dirigenziale dell’Unione Comuni (omissis), protocollo n. 199 in data 29 gennaio 2018, con la quale è stato disposto l’affidamento del servizio alla controinteressata Coop. Sociale Coos.
A sostegno della propria impugnativa la ricorrente ha dedotto due doglianze, entrambe dirette a censurare il giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria reso dalla stazione appaltante.
Ha dedotto la ricorrente, in estrema sintesi, che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto esclusa non essendo state fornite sufficienti giustificazioni nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia.
Si sono costituite nel giudizio di primo grado sia la stazione appaltante che la controinteressata per resistere al gravame.
3. – Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso compensando le spese di lite.
4. – Avverso tale decisione la Coop. Sociale Pr.-Vi. ha proposto appello chiedendone la riforma.
5. – La Coop. Sociale Coos si è costituita in giudizio formulando profili di inammissibilità dell’impugnativa; ha poi replicato alle doglianze proposte ed ha chiesto il rigetto dell’impugnativa.
6. – Con ordinanza n. 2128/2018 la domanda cautelare è stata respinta.
7. – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.
8. – All’udienza pubblica del 25 ottobre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
9. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esaminare le eccezioni di rito sollevate dalla difesa della appellata Cooss in considerazione dell’infondatezza, nel merito, dell’appello.
10. – Con il primo motivo di appello l’appellante deduce il vizio di “falsa applicazione dell’art. 69 della direttiva n. 2014/24, previsione di ulteriori precisazioni all’art. 18.3 lett. e) del Disciplinare di gara, inammissibilità di ulteriori giustificazioni nel corso del processo amministrativo”.
Con tale doglianza l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza per aver richiamato l’art. 69 della direttiva 2014/24 e per aver preso in considerazione le giustificazioni rese dall’aggiudicataria in sede processuale; rileva che la valutazione sull’anomalia dell’offerta deve essere resa sulla base della documentazione in atti e non sulla base di giustificazioni rese durante il processo.
Il TAR, sostituendosi alla stazione appaltante, avrebbe, invece, illegittimamente consentito un’ulteriore istruttoria in relazione al sub procedimento di verifica dell’anomalia all’interno del processo.
Con il secondo motivo di appello lamenta invece la violazione dell’art. 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, l’inammissibilità dell’inversione dell’onere della prova in caso di assenza e/o insufficienza di giustificazioni, la non necessità per la parte ricorrente di fornire un quadro economico generale dell’offerta della società aggiudicatrice.
Secondo l’appellante l’onere di dimostrare la congruità dell’offerta ricadrebbe, infatti, sull’impresa sospettata di anomalia sia in sede di gara che in sede processuale, non potendo gravare sulla parte ricorrente l’onere di fornire un quadro economico dell’offerta dalla concorrente.
11. – I primi due motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente essendo tra loro connessi.
Occorre innanzitutto rilevare che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata (cfr. relazione di valutazione dell’offerta anomala versata in atti).
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l’obbligo di una puntuale motivazione.
Inoltre, la stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva, evitando di chiedere i giustificativi in relazione ad elementi marginali dell’offerta non in grado di incidere sulla complessiva congruità di essa.
Occorre, infatti, ricordare che:
– la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato A.P. n. 36/2012; Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);
– ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità .
La stazione appaltante, nel caso di specie, si è attenuta a tale principio ed ha chiesto chiarimenti sul costo del lavoro che, tenuto conto della natura dell’appalto oggetto di gara, rappresenta la voce preponderante dei costi.
Le giustificazioni fornite dalla cooperativa aggiudicataria riguardavano, ovviamente, i profili per i quali erano stati chiesti i chiarimenti e le giustificazioni.
Il provvedimento della stazione appaltante che ha accolto le giustificazioni e ha ritenuto congrua l’offerta non contiene una motivazione dettagliata su tutti i costi, ma può ben rinviare alle giustificazioni fornite dalla concorrente (come è accaduto, per i dettagli, anche nel caso di specie).
Se in sede giurisdizionale il concorrente classificatosi al secondo posto deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale e, di conseguenza, il giudice è tenuto a pronunciare anche su tali aspetti in base al principio dell’art. 112 c.p.c.
In pratica, l’introduzione di ulteriori elementi di giustificazione dell’offerta, rispetto a quelli oggetto della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante – della quale l’appellante lamenta l’inammissibilità – discende proprio dalla tecnica difensiva utilizzata dalla ricorrente nel presente giudizio: ne consegue l’infondatezza della proposta doglianza.
12. – Altrettanto infondato è il secondo motivo di appello: nella sentenza di primo grado il TAR, dopo aver richiamato i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in ordine alla funzione della verifica dell’anomalia dell’offerta, diretta ad accertare la sua sostenibilità complessiva e non a verificare specifiche eventuali inesattezze, ha rilevato che “parte ricorrente si limita a dedurre pretese carenze informative nelle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria all’amministrazione, sostenendo così che l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa solo per tale ragione” ed ha poi sottolineato che, invece, avrebbe dovuto “fornire il quadro economico generale e pluriennale delle relative ripercussioni sull’offerta complessiva e sulla sua pretesa insostenibilità “.
In pratica, il primo giudice, ha semplicemente rilevato che per poter contestare il giudizio complessivo di congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare non soltanto la mancata giustificazione di talune voci, ma l’insostenibilità complessiva dell’offerta.
Con tale affermazione il TAR ha, in pratica, richiamato il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148)
Ne consegue che la decisione del primo giudice, non presenta alcuno dei vizi dedotti con i primi due motivi di appello, ma semmai richiama principi affermati dalla giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo.
13. – Con il terzo motivo di appello l’appellante lamenta l’insufficienza delle giustificazioni depositate dall’aggiudicataria in sede di sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Il TAR, nel respingere tali doglianze, dopo aver richiamato il costante orientamento della giurisprudenza in merito alla limitata sindacabilità del giudizio di congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante nell’ambito della propria discrezionalità tecnica, ha rilevato:
“- che il valore complessivo dell’offerta aggiudicataria ammonta ad Euro 197.456,00 (cfr. doc. 013 del fascicolo digitale depositato dalla ricorrente in data 13.2.2018);
– che le “giustificazioni dell’offerta” contengono un prospetto analitico dei costi per complessivi Euro 168.040,81, di cui Euro 165.025,93 per oneri di personale, Euro 2.525,99 per costi diretti ed Euro 488,89 per spese generali;
– che, di conseguenza, residuerebbe un margine di Euro 29.415,19 (Euro 197.456,00 – Euro 168.040,81) che potrebbe coprire le carenze giustificative denunciate dalla ricorrente (la quale, come rilevato in precedenza, non fornisce alcuna quantificazione economica delle stesse);
– che la controinteressata ha replicato che il monte orario dell’operatore di sportello è incluso nel prospetto contenuto nelle “giustificazioni dell’offerta” (che prevede spese di personale per 10.917 ore complessive distinte tra i livelli C2-D2-B1-D3-E2-D2 SAN). Al riguardo nulla controdeduce la parte resistente per smentire tale affermazione;
– che, quest’ultima, nulla controdeduce anche con riguardo all’affermazione che le altre spese di funzionamento dello sportello informativo si limitano alla cancelleria e alle dotazioni della sicurezza (DPI e simili) già considerate;
– che, contrariamente a quanto afferma parte ricorrente, non risulta un valore pari a zero riguardo alle spese di formazione e alle spese generali, poiché nelle “giustificazioni dell’offerta” vengono indicati Euro 652,08 tra i costi diretti (per le prime) ed Euro 488,89 (per le seconde);
– che nelle stesse giustificazioni si evidenziano le ragioni “della ridotta incidenza dei costi generali e di gestione resa possibile dalla consolidata organizzazione logistica e gestionale che la scrivente vanta da molti anni sul territorio regionale e locale”, descrivendo poi l’organizzazione disponibile. Anche su tale profilo di merito nulla viene controdedotto dalla ricorrente;
– che, da ultimo, anche a voler considerare il divisore pari a 1.548, il costo del personale aumenterebbe a circa Euro 174.000, con differenza di circa Euro 9.000 rispetto al valore (Euro 165.025,93) indicato nel prospetto delle “giustificazioni dell’offerta”; differenza quindi ampiamente contenuta nel margine di Euro 29.415,19 visto in precedenza”.
14. – Il TAR si è addentrato nella valutazione dettagliata delle giustificazioni, ma in realtà avrebbe potuto limitarsi a respingere la doglianza confermando la correttezza della valutazione resa dalla stazione appaltante che si fondava su principi consolidati della giurisprudenza amministrativa, secondo cui:
– lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912; Consiglio di Stato, sez. III, 14/05/2018, n. 2867; Cons. Stato, sez. III, 18/09/2018, n. 5444);
– le tabelle ministeriali stabiliscono il costo medio orario del lavoro che, quindi, non coincide affatto ed è cosa ben diversa rispetto al trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione di inderogabilità dei cui all’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016;
– il costo del personale può variare da impresa ad impresa in funzione di svariati fattori che dipendono dalle singole organizzazioni aziendali, quali ad esempio il lavoro straordinario nell’organizzazione aziendale, l’incidenza delle festività non godute, le assenze per malattia, ecc.;
– solo il minimo salariale è inderogabile mentre tutte le variabili endogene possono subire scostamenti sulla base dei parametri concreti ed attuali che riflettono la specificità della situazione aziendale;
– perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Cons. Stato, sez. III, 29/08/2018, n. 5084);
– il giudizio è globale e, nel caso di specie, e l’entità dell’utile complessivo è tale da compensare eventuali scostamenti tra i costi dichiarati e quelli in concreto sostenuto;
– l’esclusione dalla gara postula, infatti, che la sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato (ex plurimis: Cons. di Stato, Sez. V, 17/11/2016, n. 4755; Sez. III, 6/2/2017, n. 514; Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128), circostanza che non risulta dimostrata in giudizio;
– la valutazione sulla congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 06/08/2018, n. 4820), circostanza che non ricorre nel caso di specie;
– la correttezza della valutazione tecnico discrezionale della stazione appaltante, trova conferma, infatti, anche a posteriori, atteso che l’aggiudicataria sta svolgendo regolarmente il servizio affidatole senza alcun problema.
15. – In conclusione, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.
16. – Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado di appello che liquida in complessivi Euro 2.000,00 per ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere
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