Tentativo di mediazione obbligatoria e la pronuncia di improcedibilità

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Corte di Cassazione, sezione terza civile, Ordinanza 24 ottobre 2018, n. 26913

La massima estrapolata:

Il giudice non può considerare nulla la pronuncia di improcedibilità della domanda giudiziale proposta nei confronti di telecom per risarcimento danni solo perché il tentativo di mediazione obbligatoria è stato esperito presso la camera di commercio e non presso il corecom funzionalmente competente.

Ordinanza 24 ottobre 2018, n. 26913

Data udienza 4 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. OLIVIERI Stefano – Presidente

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere

Dott. FIECCONI Francesca – rel. Consigliere

Dott. GUIZZI Stefano Giaime – Consigliere

Dott. AMBROSI Irene – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 181-2016 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) SPA in persona del procuratore speciale Dr. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 2320/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 28/05/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/04/2018 dal Consigliere Dott. FRANCESCA FIECCONI;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale CARDINO ALBERTO, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RILEVATO IN FATTO

1. Con ricorso notificato il 18 dicembre 2015, il ricorrente indicato in epigrafe impugna la sentenza n. 2320/2015 della Corte d’appello di Milano, pubblicata il 28 maggio 2015, non notificata, nella parte in cui, in rigetto dell’appello avverso la sentenza emessa dal tribunale di Milano 27 maggio 2009, e’ stata confermata la pronuncia di improcedibilita’ della domanda giudiziale proposta nei confronti della compagnia telefonica qui resistente per il risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale, sull’assunto che il tentativo di mediazione ante causam, previsto per legge come condizione di procedibilita’, non fosse stato esperito innanzi all’organismo Co.re.com funzionalmente competente, ma innanzi alla Camera di Commercio. Il ricorso e’ affidato a un unico motivo. Parte resistente ha notificato controricorso.

RITENUTO IN DIRITTO

2. Con un unico motivo il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione della Delib. AGCOM n. 182 del 2002 Cons. per avere la Corte d’appello ritenuto la sussistenza dell’obbligo di esperire il tentativo di conciliazione unicamente innanzi al Co.re.com, con esclusione della possibilita’ di adire altri organismi abilitati a scelta dell’utente, in tal modo confermando la sentenza di primo grado che ha sancito l’improcedibilita’ della domanda.
3. Il motivo e’ fondato.
4. La tesi del Giudici di merito e’ nel senso che, finche’ gli organismi Co.re.com non siano stati istituiti o delegati, sussista la possibilita’ di’ esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione innanzi alle Camere di commercio, da escludersi invece una volta che i suddetti organismi siano stati istituiti. Sicche’ il tentativo di conciliazione esperito innanzi alla Camera di conciliazione istituita presso la competente Camera di Commercio non avrebbe soddisfatto il requisito di procedibilita’ previsto dalla legge per potere iniziare l’azione giudiziale contro la compagnia telefonica.
5. Ai fini dell’inquadramento della questione, e’ utile rammentare che la materia delle telecomunicazioni e’ regolata da una normativa di settore per lo piu’ disciplinata da norme secondarie provenienti dall’Autorita’ garante (AGCOM) preposta a regolamentare la materia delle telecomunicazioni.
6. La L. n. 249 del 1997, articolo 1 (Istituzione dell’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivi), nei suoi commi 11 e 12 cosi’ dispone: “11. L’Autorita’ disciplina con propri provvedimenti le modalita’ per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con provvedimenti dell’Autorita’, non puo’ proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro tenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorita’. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione. 12. I provvedimenti dell’Autorita’ definiscono le procedure relative ai criteri minimi adottati dalle istituzioni dell’Unione Europea per la regolamentazione delle procedure non giurisdizionali a tutela dei consumatori e degli utenti. I criteri individuati dall’Autorita’ nella definizione delle predette procedure costituiscono principi per la definizione delle controversie che le parti concordino di deferire ad arbitri.”.
7. Il regime introdotto dalla Delib. 182/02/CONS dall’Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, all’articolo 1, comma 3, prevede che l’articolo 12 dell’annesso Allegato A entri in vigore immediatamente, ancorche’ i Comitati regionali per le comunicazioni non siano funzionanti e, di conseguenza, il tentativo di conciliazione obbligatorio previsto dall’articolo 3 dello stesso Allegato, e’ stato inteso come meramente facoltativo, e non obbligatorio, se svolto dinanzi agli organismi alternativi ai Co.Re.Com., fino al funzionamento effettivo di questi ultimi (Sez. 3, Sentenza n.
14103 del 27/06/2011; Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 2536 del 21/02/2012).
8. Nella sua formulazione testuale, inoltre, la disposizione della legge di riferimento n. 249/1997 non si limita a prescrivere una condizione di procedibilita’ della domanda (v. Cass., n. 24334/2008; Cass. n. 14103/2011), ma si spinge, per chiaro dettato normativo, a regolare una fase pre-giurisdizionale (la “soluzione non giurisdizionale delle controversie”), senza con cio’ interferire con la individuazione del giudice o con le regole di determinazione della competenza e dunque senza interessarsi della fase giudiziale successiva (Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 17480 del 02/09/2015).
9. Sicche’ della Delib. AGCOM n. 182 del 2002 Cons., l’articolo 3, ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame, emanato in attuazione della L. n. 249 del 1997, prevede che “1…. il ricorso in sede giurisdizionale e’ improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re.com competente per territorio munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero dinanzi agli organismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie di cui all’articolo 13. 2. Ove il Co.re.com territorialmente competente non sia titolare della delega di cui al comma 1, il tentativo obbligatorio di conciliazione dovra’ essere esperito dinanzi agli organi di cui all’articolo 13. 3. Il termine per la conclusione della procedura conciliativa e’ di trenta giorni decorrenti dalla data di proposizione dell’istanza; dopo la scadenza di tale termine le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa. 3bis. Il tentativo di conciliazione non e’ proponibile dinanzi al Co.re.com se, per la medesima controversia, e’ gia’ stato esperito un tentativo di conciliazione ai sensi del comma 1”.
10. L’articolo 12, n. 1, inoltre, sancisce che “gli utenti hanno facolta’ di esperire, in alternativa al tentativo di conciliazione presso i Co.re.com di cui alla presente sezione, un tentativo di conciliazione dinanzi agli organi non giurisdizionali di risoluzione delle controversie in materia di consumo che rispettino i principi sanciti dalla raccomandazione della commissione 2001-310-CE” (disposizione con la quale la Commissione Europea raccomanda agli stati membri che gli organismi designati garantiscano imparzialita’, trasparenza, efficacia ed equita’).
11. Orbene, la Corte di appello di Milano ha attribuito all’articolo 12 sopra citato il carattere di norma transitoria, destinata a regolare il tentativo di mediazione obbligatorio sino al momento dell’effettivo funzionamento dei Co.re.com. Tuttavia la norma non si pone in questi termini di temporaneita’, poiche’ il disposto in esame, dopo aver ribadito l’improcedibilita’ dell’azione giudiziaria in assenza del tentativo di conciliazione, individua gli organi competenti a tanto, precisando che, sino a quando il Co.re.com non entrera’ in funzione, tale competenza andra’ attribuita agli organismi alternativi; dopo di che, saranno competenti i Co.re.com unitamente agli altri organismi alternativi (che gia’ in precedenza lo erano in via facoltativa, v. supra Cass. Sez. 3, Sentenza n. 14103 del 27/06/2011).
12. La norma successivamente sopravvenuta mediante la delibera AGCOM n. 173/07, non solo non corrobora l’assunto fatto proprio dalla Corte territoriale ma, anzi, lo smentisce, poiche’ ha sancito il carattere alternativo delle competenze affidate ad altri organismi di conciliazione, all’articolo 5, con riguardo alle norme transitorie e finali, ove ha disposto che “fino alla completa attuazione delle disposizioni di cui al Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, articolo 141, comma 2, ai fini dell’esperimento del tentativo di conciliazione le parti potranno rivolgersi, oltre che alle camere di conciliazione istituite presso le Camere di Commercio, Industria, Agricoltura e Artigianato, agli organismi iscritti al registro di cui al Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, articolo 38” (Testo consolidato con le modifiche apportate con Delib. n. 597/11/CONS, Delib. n. 479/09/CONS, Delib. n. 95/08/CONS e Delib. n. 502/08/CONS).
13. Del resto, un’ esegesi che tendesse ad accentrare ad un solo organismo una siffatta funzione di mediazione tenderebbe a irrigidire un sistema basato sul carattere obbligatorio del tentativo di mediazione ante causam che, come tale, non implica necessariamente che alle parti non sia lasciato spazio per poter scegliere l’organismo, tra i tanti abilitati, cui rivolgersi. Come emerge dal considerando 13 della direttiva 2008/52, da ritenersi, nell’ambito dell’Unione Europea, come normativa di riferimento in materia di ADR (Alternative Dispute Resolution), il carattere volontario della mediazione consiste, difatti, non gia’ nella liberta’ delle parti di ricorrere o meno a tale procedimento, bensi’ nel fatto che “le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento”.
14. Nell’interpretazione data alla normativa Europea cui si ispira tale istituto, assume rilevanza non tanto il carattere obbligatorio o facoltativo del sistema di mediazione scelto dal legislatore (ADR), bensi’ il fatto che il diritto di accesso delle parti al sistema giudiziario sia preservato e non sia tale da pregiudicare la realizzazione dell’obiettivo della direttiva di riferimento 2013/11 (v., per analogia, sentenza del 18 marzo 2010, Alassini e a., C-320/08, EU:C:2010:146, punto 45). Indubbiamente, e’ evidente che, condizionando la procedibilita’ delle domande giudiziali all’esperimento di un tentativo di conciliazione obbligatorio, la normativa interna introduce una tappa aggiuntiva da superare prima di poter accedere al giudice ordinario. Tale condizione potrebbe incidere sul principio della tutela giurisdizionale effettiva anche con l’imposizione di ulteriori oneri alle parti in grado di comprimere il carattere volontario della mediazione (v., in tal senso v. Corte di Giustizia, sentenza del 14 giugno 2017 Menini e a., nella causa C-75/16, punto 52; sentenza del 18 marzo 2010, Alassini e a., da C-317/08 a C-320/08, EU:C:2010:146, punto 62). E pertanto e’ stato in varie occasioni sancito dalla Corte di Giustizia che il giudice nazionale deve vegliare affinche’ l’interpretazione e l’applicazione delle norme interne non snaturino detta componente volontaria e libera della soluzione della lite tramite una procedura di mediazione. Conseguentemente, sarebbe certamente contraria alla matrice volontaria della procedura alternativa di soluzione della lite, cui ogni ordinamento Europeo deve ispirarsi, l’imposizione di un organismo unico preposto a sovrintendere il passaggio obbligato del tentativo di conciliazione prima dell’instaurazione della lite, come ha erroneamente ritenuto la Corte di merito.
15. In ragione di quanto sopra deve affermarsi il principio di diritto in base al quale “il carattere obbligatorio del tentativo di conciliazione non implica che esso debba necessariamente svolgersi innanzi agli organismi Co.re.com, di recente istituzione, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilita’ della domanda giudiziale, essendo sufficiente che le parti si rivolgano, in via alternativa, alle camere di conciliazione istituite presso le Camere di Commercio,Industria, Agricoltura e Artigianato, o ad altri organismi che risultino muniti dei requisiti d’ imparzialita’, trasparenza, efficacia ed equita’ auspicati dalla raccomandazione della Commissione Europea 2001-310-CE. Pertanto, il tentativo di conciliazione non e’ proponibile dinanzi al Co.re.com. se, per la medesima controversia, e’ gia’ stato esperito un tentativo di conciliazione innanzi ad altri organismi abilitati”.
16. Conclusivamente, la Corte cassa la sentenza impugnata, con rinvio
alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le
spese.

P.Q.M.

La Corte cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione.

Avv. Renato D’Isa