Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 18 maggio 2020, n. 3135.
La massima estrapolata:
Un bando di gara pubblica suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione.
Sentenza 18 maggio 2020, n. 3135
Data udienza 30 aprile 2020
Tag – parola chiave: Contratti della PA – Affidamento – Gara – Suddivisione in lotti – Bando di gara – Indizione di tante gare con la conclusione di tanti provvedimenti di aggiudicazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9481 del 2019, proposto da Do. s.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.l. con SI. – Società It. Ca. Os. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato An. Za., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
contro
In. Pu. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato En. Ce., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Vi. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Fi. Br. e dall’Avvocato Al. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Fi. Br. in Roma, via (…);
ed altri;
per la riforma
della sentenza n. 1502 del 14 novembre 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. III, resa tra le parti, concernente l’esclusione di Do. s.r.l. e del raggruppamento, da essa capeggiato, dalla gara aggregata regionale in modalità telematica per l’affidamento di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di In. Pu. s.p.a. e della controinteressata Vi. It. s.p.a.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 84 del 2020;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 5 – Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 68 del 13 giugno 2018, In. Pu. s.p.a. ha indetto una gara aggregata regionale in modalità telematica per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia.
1.1. La gara è stata suddivisa in sei lotti territoriali, riferiti ciascuno di essi rispettivamente a ciascuna delle sei AA.SS.LL. della Puglia.
1.2. Per quanto rileva ai fini del presente giudizio, l’art. 2, comma 3, del disciplinare di gara stabilisce che, ai sensi dell’art. 51, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, ciascun operatore economico partecipante avrebbe potuto presentare offerta per più di un lotto ed anche per tutti i lotti, anche se con il divieto di aggiudicarsi più di lotti.
1.3. “L’operatore economico – si legge nell’art. 2 – che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma, individuale e associata, e in caso di r.t.i. o consorzi, sempre con la medesima scomposizione, pena l’esclusione del soggetto stesso del concetto e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa”.
1.4. Alla gara ha preso parte l’odierna appellante, Do. s.r.l., presentando domanda di partecipazione, in raggruppamento con SI. – Società It. Ca. Os. s.p.a., sia ai lotti n. 1, n. 2 e n. 3 sia, in veste di mandataria di un costituendo raggruppamento con altre imprese, anche per il lotto n. 6.
1.5. Nel corso della gara taluni operatori economici hanno chiesto alla stazione appaltante di specificare se la disposizione sopra citata dell’art. 2 del disciplinare di gara, nel vietare la partecipazione alla gara in aggregazione differente, si riferisse ai distinti lotti e, quindi, all’intera gara o valesse unicamente in riferimento al singolo lotto.
1.6. In. Pu. s.p.a. ha risposto con un chiarimento secondo cui “l’operatore economico che intende partecipare alla gara è tenuto a presentarsi, nell’ambito di ciascun singolo lotto cui partecipa, sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione. In caso di suddivisione dell’appalto in lotti distinti, difatti, le disposizioni di cui all’art. 48, comma 7 riferite alla “gara” vanno attribuite, infatti, al “singolo lotto” ed ha inizialmente ammesso l’odierna appellante a partecipare alla gara nei singoli lotti in cui aveva presentato l’offerta.
1.7. Senonché, sia nelle sedute pubbliche del 29 ottobre 2018 che del 7 novembre 2018 sia, infine, con il provvedimento formale del 15 novembre 2018, la stazione appaltante ha escluso Do. s.r.l. e SI. s.p.a. per l’asserita violazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, interpretando il divieto del disciplinare come riferito all’intera gara e non al singolo lotto.
2. L’odierna appellante ha impugnato tale esclusione e tutti gli atti connessi e consequenziali avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, e ne ha affermato l’illegittimità per la violazione, appunto, dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2 del disciplinare di gara, come correttamente interpretato dalla stessa stazione appaltante in sede di chiarimenti, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituite In. Pu. s.r.l. e la controinteressata Vi. s.p.a. per chiedere la reiezione del ricorso ed è intervenuta ad opponendum Vi. s.r.l.
2.2. Con l’ordinanza n. 48 del 1° febbraio 2019 il primo giudice ha accolto l’istanza sospensiva proposta dall’appellante e l’ha riammessa con riserva alla gara.
2.3. Do. s.r.l. si è classificata al primo posto in graduatoria nei lotti n. 1 e n. 3, con uno sconto, in entrambi i lotti, del 18%, mentre al secondo posto della graduatoria, sia nel lotto n. 1 che nel lotto n. 3, si è classificata l’odierna controinteressata Vi. It. s.p.a.
2.4. Infine, con la sentenza n. 1502 del 14 novembre 2019, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, ha respinto il ricorso.
2.5. Secondo il primo giudice, la disposizione dell’art. 2, comma 3, del disciplinare di gara sarebbe chiara nell’imporre l’esclusione del concorrente che partecipi alla gara, nel suo complesso (e quindi in tutti i lotti e non già nel singolo lotto), in composizione differenziata, mentre sarebbe evidentemente ultroneo ed erroneo il chiarimento fornito dalla stazione appaltante, dovuto a, suo dire, ad uno spiacevole malinteso nell’interlocuzione tra la stessa stazione appaltante e alcuni concorrenti, malinteso causato dai concorrenti stessi.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Do. s.r.l., articolando due distinti motivi di censura, che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in prime cure.
3.1. Si sono costituite nel presente grado del giudizio In. Pu. s.r.l. e la controinteressata Vi. Italaire s.p.a., entrambe per chiedere la reiezione dell’appello, di cui hanno contestato l’ammissibilità e, nel merito, la fondatezza.
3.2. Con l’ordinanza n. 6122 del 6 dicembre 2019 il Collegio ha respinto la domanda cautelare proposta dall’appellante.
3.3. Infine, nella udienza del 30 aprile 2020 fissata ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello è infondato in entrambi i motivi.
5. Ritiene il Collegio di poter prescindere, per il principio della ragione più liquida, da tutte le questioni preliminari e da tutte le eccezioni di inammissibilità o irricevibilità assorbite in primo grado e fatte valere, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., dall’appellata In. Pu. s.p.a. e dalla controinteressata Vi. It. s.p.a.
6. Questo Collegio, a fondamento della reiezione del proposto appello, deve infatti richiamare la recentissima pronuncia n. 2865 del 6 maggio 2020 già emessa per la stessa gara oggetto di causa, su parallela e analoga controversia assunta in decisione nell’udienza del 30 aprile 2020, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.
6.1. Come questa Sezione ha già rilevato in tale pronuncia, infatti, la gara in questione deve ritenersi unitaria, nonostante la divisione in singoli lotti, ed illegittima, oltre che sviante, deve quindi ritenersi l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti laddove ha inteso riferire il divieto dell’art. 2 del disciplinare di gara al singolo lotto sul presupposto, nel caso di specie del tutto erroneo, che ogni singolo lotto costituisse una gara a sé .
6.2. Anche l’appellante, a più riprese e con dovizia di pregevoli argomentazioni esposte nel proprio ricorso (v., in particolare, pp. 3-6, p. 12 e pp. 25-26), muove da questo fondamentale assunto e, cioè, l’esistenza di una pluralità di lotti, ciascuno dei quali costituirebbe una gara a sé, con conseguente invocata inapplicabilità del divieto a tutti i lotti, costituendo ciascuno di essi una singola gara, questione invero centrale, nel presente giudizio, e che il primo giudice non sembra avere colto perché, se la gara fosse plurima, il divieto dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe operare che per il singolo lotto, costituente gara specifica a sé, dalle altre distinta.
6.3. È ben consapevole questo Collegio che la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 ma anche Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
6.4. Purtuttavia, con riferimento alla gara di cui è controversia, l’unitarietà della gara nonostante la suddivisione in lotti, come ha chiarito la citata sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020, emerge da tutta una serie di elementi “unificanti” ben valorizzati da detta sentenza, a discapito di quelli differenziali evidenziati invece dall’appellante (v., in particolare, p. 12 del ricorso: ad esempio, distinte cauzioni provvisorie o diverse graduatorie), e cioè, più in particolare, dalla unicità della Commissione esaminatrice; dall’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; dalla possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; dall’identità, per tutte le AA.SS.LL., delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.
6.5. La questione dell’unitarietà o della pluralità di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, ma si può qui evidenziare, per quanto attiene alla presente controversia, che la mera suddivisione territoriale della prestazione in lotti, in riferimento alle singole AA.SS.LL., non è tale da escludere l’unitarietà della gara, come sembra postulare l’appellante, ed anzi il coacervo degli elementi sopra evidenziati lascia propendere questo Collegio per l’unitarietà della gara stessa.
6.6. E proprio partendo da questo corretto presupposto (l’unicità della gara, pur suddivisa in lotti), si ripete, in riferimento a questo specifico caso, si può ritenere legittima l’esclusione dell’odierna appellante nella misura in cui la stazione appaltante, nonostante l’iniziale erroneità del chiarimento fornito che si basava, invece, sull’evidente pluralità delle gare, ha statuito l’esclusione dell’odierna appellante dalla gara per la violazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
6.7. La limitazione in esame quindi non è illegittima, come ha già chiarito la sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020 più volte richiamata, e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì “di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa”.
6.8. Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ai sensi dell’art. 51, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.
6.9. Ciò, si ribadisce, sul presupposto dell’unitarietà della gara, almeno con specifico riferimento alla peculiare vicenda esaminata.
7. Ne discende, per le sole ragioni esposte, la reiezione sia del primo motivo (pp. 8-23 del ricorso) che del secondo motivo (pp. 23-27 del ricorso) di appello, i quali entrambi si fondano sull’assunto che ad ogni singolo lotto, nel caso di specie, corrisponderebbe una singola, distinta, gara, mentre invece, ad avviso di questo Consiglio, nella vicenda in questione deve prevalere una visione unitaria della gara stessa per tutti gli elementi di raccordo che consentono di affermarne l’unitarietà a dispetto di quelli pluralistici valorizzati invece dall’appellante.
8. Deve in conclusione ritenersi legittima l’esclusione di Do. s.r.l. dalla gara nella corretta applicazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2 del disciplinare di gara, correttamente interpretato, con la conseguente conferma, seppure per dette ragioni, della sentenza impugnata, per quanto questa non abbia saputo cogliere il senso delle censure proposte dalla ricorrente e incentrate sulla dedotta violazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 proprio sul presupposto, qui non condiviso, di una pluralità di gare.
9. Le spese del presente grado del giudizio, attesa comunque l’incertezza interpretativa alla quale si presta la specifica vicenda controversa e la stessa condotta sviante di In. Pu. s.p.a. in sede di chiarimenti, possono essere interamente compensate tra le parti costituite avanti a questo Consiglio di Stato.
9.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Do. s.r.l., lo respinge e per l’effetto conferma, con motivazione in parte diversa, la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra tutte le parti costituite le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Do. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2020, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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