Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 settembre 2019, n. 6064.
La massima estrapolata:
Il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato da un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione; in ogni caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto piena cognizione degli atti della procedura .
Sentenza 2 settembre 2019, n. 6064
Data udienza 21 marzo 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9273 del 2018, proposto da
Impresa Edile Fr. Pa. di An. Pa. e Fr. s.n. c., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Co. Ca. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio presso la Re. Bu. Ce. It. s.r.l. in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ni. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, via (…);
Unione Montana dei Comuni del Mugello, non costituita in giudizio;
nei confronti
Ing. G. Lo. & C. – Co. Ed. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Salvatore Salvi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Prima n. 01268/2018, resa tra le parti, concernente l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori di “adeguamento sismico ed ampliamento funzionale Scuola Primaria Lo. il Ma. Loc. (omissis)”;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della Ing. G. Lo. & C. – Co. Ed. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Di., su delega dell’avv. Di Pa., Na., su delega dell’avv. Fe., e Vi., su delega dell’avv. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- L’Impresa Edile Fr. Pa. di An. Pa. e Fr. s.n. c. ha interposto appello nei confronti della sentenza 8 ottobre 2018, n. 1268 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, che ha accolto il ricorso esperito dalla Ing. G. Lo. & C.-Co. Ed. s.r.l. avverso l’aggiudicazione disposta in favore della società appellante dell’appalto relativo ai lavori di “adeguamento sismico ed ampliamento funzionale Scuola Primaria Lo. il Ma. Loc. (omissis)” nel Comune di (omissis)
Si tratta della procedura aperta indetta dal Comune suindicato per il tramite dell’Unione Montana dei Comuni del Mugello con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla procedura hanno partecipato, tra le altre, l’appellante, risultata prima graduata con un punteggio complessivo di 90,40, e la società Ing. Lo. con punti 86,89; con determinazione n. 64 in data 21 febbraio 2018 la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’Impresa Paolucci.
2. – Con il ricorso in primo grado la società Ing. Lo. ha contestato la valutazione dell’offerta tecnica effettuata dalla Commissione di gara; con riguardo al criterio di valutazione A.3) in quanto la Paolucci avrebbe alterato la proporzione tra parte opaca e parte trasparente degli infissi esterni e di progetto, oltre a modificarne le dimensioni; con riguardo al criterio di valutazione A.1) con riguardo al punteggio attribuito alla Paolucci per determinare la prestazione energetica globale dell’edificio; con riferimento al criterio id valutazione A.2) per il punteggio attribuito all’aggiudicataria Paolucci con riferimento al calcolo dell’indice di isolamento acustico.
3. – La sentenza appellata ha accolto il primo motivo di ricorso con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, disponendo altresì il subentro della società Ing. Lo.. Ha rilevato la sentenza che le finestre proposte dalla Impresa Paolucci sono dotate di un numero di ante superiore a quelle preesistenti, ciò comportando una riduzione della parte vetrata, in contrasto con la prescrizione del bando che escludeva la valutabilità di proposte tecniche che alterassero il rapporto “interno” tra parte opaca e parte trasparente delle finestre.
4.- Con il ricorso in appello la società Paolucci ha dedotto l’erroneità della sentenza, deducendo l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notificazione alla stazione appaltante ed anche per omessa impugnazione dei provvedimenti di riesame dell’offerta della Paolucci, l’irricevibilità del ricorso, e, nel merito, la legittimità della valutazione operata dalla Commissione giudicatrice, chiedendo, da ultimo, la riforma della statuizione di condanna al pagamento delle spese di giudizio.
5. – Si sono costituiti in resistenza la Ing. G. Lo. & C.-Co. Ed. s.r.l. ed il Comune di (omissis) chiedendo la reiezione del ricorso in appello. La controinteressata ha altresì riproposto i motivi di primo grado assorbiti dalla sentenza appellata.
6. – All’udienza pubblica del 21 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Con il primo motivo l’Impresa Edile Fr. Pa. s.n. c. censura la mancata notificazione del ricorso alla stazione appaltante, Unione Montana dei Comuni del Mugello, non costituitasi in giudizio, essendo il medesimo stato notificato in via telematica ad un indirizzo (uc-mugello@postacert. toscana.it) non risultante tra gli elenchi pubblici individuati dalla legge, in quanto l’Unione non ne ha uno nel ReGIndE di cui al d.m. n. 44 del 2011, gestito dal Ministero della Giustizia.
Il motivo è infondato.
Anche ad ammettere, in difformità da quanto prescritto dal regolamento per l’organizzazione e il funzionamento della Centrale di Committenza dell’Unione Montana dei Comuni del Mugello di cui alla deliberazione n. 55 del 28 dicembre 2017, che la centrale unica di committenza (ai sensi dell’art. 3, lett. m, del d.lgs. n. 50 del 2016) sia Amministrazione aggiudicatrice, cui va quindi notificato il ricorso avverso gli atti di gara, in quanto centro di imputazione di interessi, deve ad ogni modo ritenersi che l’indice PA, soprattutto se, come nel caso di specie, l’Amministrazione destinataria della notificazione telematica sia rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia, sia un pubblico elenco, come tale utilizzabile ancora per le notificazioni alle Amministrazioni (in termini Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7026).
Ne consegue che, ammettendo l’Unione Montana quale legittimata passiva nel presente ricorso, è stata comunque evocata in giudizio con un atto di cui quindi non può postularsi la nullità della notifica PEC, in quanto effettuata presso un domicilio telematico PEC contenuto in un elenco pubblico a tutti gli effetti; del resto, anche l’odierna appellante ha notificato il ricorso in appello al predetto indirizzo (uc-mugello@postacert. toscana.it).
La circostanza per cui la Corte di Cassazione abbia ritenuto in un precedente (Cass., III, 8 febbraio 2019, n. 3709) nulla la notifica PEC ad un indirizzo non inserito nel ReGIndE non rientra tra le ipotesi tassative di deferimento facoltativo od obbligatorio della causa all’Adunanza plenaria, previste dall’art. 99 Cod. proc. amm.
2. – Il secondo motivo eccepisce poi l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti (evincibili dai verbali del 24 aprile 2018 e del 3 maggio 2018) di riesame dell’offerta della Paolucci, rimessa alla Commissione giudicatrice dal R.U.P. dopo la proposizione del ricorso introduttivo.
Il motivo è infondato, in quanto il riesame si è concluso con un atto meramente confermativo dei verbali di gara, e non ha portato ad un atto con rilevanza esterna (ad esempio, una nuova aggiudicazione), che, in quanto espressione dell’autotutela, avrebbe richiesto la proposizione di una nuova impugnativa.
3. – Con il terzo motivo viene poi eccepita l’irricevibilità del ricorso introduttivo, notificato in data 6 aprile 2018, a fronte di una comunicazione/pubblicazione sul profilo committente di aggiudicazione risalente al 22 febbraio 2018, dovendosi ritenere irrilevante, ai fini della piena conoscenza, il successivo accesso agli atti di gara, ed in particolare all’offerta ed ai suoi allegati, del 23 marzo 2018, autorizzato dalla stazione appaltante il precedente 13 marzo.
Anche questo motivo è infondato.
La giurisprudenza prevalente, alla luce dell’indirizzo affermato da Corte Giust. U.E. 8 maggio 2014, in causa C-161/13, è orientata a ritenere che l’art. 120 Cod. proc. amm. debba essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma, ove emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato ha avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti (in termini Cons. Stato, V, 31 agosto 2017, n. 4129; V, 10 febbraio 2015, n. 864; V, 13 febbraio 2017, n. 592). Ciò naturalmente purché la parte interessata si attivi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati, ed in particolare l’accesso. Può dunque ritenersi che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorra sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato da un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione; in ogni caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto piena cognizione degli atti della procedura (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718).
Nel caso di specie, in particolare, dal provvedimento di aggiudicazione comunicato il 22 febbraio 2018 e dai verbali di gara non si evincevano i profili di asserita illegittimità dell’offerta tecnica della Paolucci, resi disponibili in data 13 marzo 2018 (seppure materialmente acquisiti il successivo 23 marzo). Tale momento costituisce il dies a quo per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione, con il corollario che la notifica del ricorso in data 6 aprile 2018 deve ritenersi tempestiva rispetto al 13 marzo 2018.
4. – Il quarto motivo critica poi la sentenza per avere travalicato i limiti del consentito sindacato giurisdizionale, assumendo la legittimità della valutazione operata dalla Commissione giudicatrice in ordine all’offerta tecnica aggiudicataria, e contestando la ritenuta inammissibilità dell’offerta Paolucci con riguardo al criterio A.3) del disciplinare, concernente lo “isolamento termico degli infissi esterni-installazione di serramenti con caratteristiche di isolamento termico superiori a quelle di progetto e completi di sistemi di schermatura”, con attribuzione fino a quindici punti. Deduce l’appellante che il concorrente era tenuto a produrre una planimetria/abaco individuante ciascun elemento dell’offerta (dimensioni e caratteristiche tecniche); nel caso di mancato rispetto delle prescrizioni suddette al parametro A3 veniva assegnato un punteggio pari a zero. Lamenta come la sentenza abbia erroneamente ravvisato una modifica della sagoma esterna e delle dimensioni delle finestre nell’offerta aggiudicataria, mentre la lex specialis non prevede alcun rapporto tra parte opaca e parte trasparente degli infissi.
Il motivo è infondato.
La sentenza ha ritenuto incontestato il fatto che le finestre proposte dall’impresa Paolucci siano dotate di un numero di ante superiore a quelle preesistenti, con conseguente riduzione della parte vetrata, in contrasto con il disciplinare di gara, escludente la valutabilità di proposte tecniche che alterino il rapporto “interno” tra parte opaca e parte trasparente delle finestre. Più precisamente, il disciplinare, alla pag. 12, dispone, tra le prescrizioni a carico dell’impresa, che “non è ammessa alcuna miglioria che preveda la modifica delle dimensioni o della sagoma o della proporzione tra parte opaca e parte trasparente degli infissi esterni di progetto suddetti”, aggiungendo che “nel caso di mancato rispetto delle prescrizioni suddette al parametro verrà assegnato un punteggio pari a zero”.
La pronuncia appellata non ha dunque esercitato un sindacato sulla valutazione tecnica condotta dalla Commissione giudicatrice, quanto piuttosto sui presupposti fattuali, che risultano incontestati anche in questa sede.
Quanto all’assunto dell’appellante secondo cui gli infissi di progetto non sarebbero conformi alle disposizioni tecniche di riferimento ed alle norme dettate in tema di sicurezza e manovrabilità, sì che l’unica offerta possibile sarebbe quella dalla medesima presentata, occorre considerare che si tratta di un argomento di critica della lex specialis di gara, che, oltre ad essere genericamente prospettato, avrebbe dovuto tradursi in un ricorso incidentale, stante la chiarezza della clausola del disciplinare di gara, che non consente una diversa interpretazione; anche sotto tale profilo la sentenza ha dunque condivisibilmente ritenuto di non poter vagliare questo argomento difensivo.
5. – La conferma della sentenza appellata priva di pregio anche l’ultimo motivo di appello, che lamenta l’erroneità della statuizione di primo grado di condanna al pagamento delle spese di giudizio.
Ed infatti tale statuizione è adottata in conformità del criterio legale della soccombenza, né può ravvisarsi una decisione manifestamente irrazionale di condanna della parte soccombente a somme palesemente esorbitanti o sproporzionate, trattandosi di un importo, posto solidalmente a carico delle parti soccombenti, assolutamente proporzionato al valore della controversia.
6. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto.
La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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