Corte di Cassazione, sezione prima civile, Ordinanza 5 luglio 2019, n. 18176.
La massima estrapolata:
Nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 33, comma 2, della l. n. 287 del 1990 per il risarcimento dei danni derivanti da illeciti anticoncorrenziali, i provvedimenti assunti dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (AGCM) e le decisioni del giudice amministrativo, che eventualmente abbiano confermato o riformato quei provvedimenti, costituiscono prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso.
Ordinanza 5 luglio 2019, n. 18176
Data udienza 15 maggio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SAMBITO Maria Giovanna – Presidente
Dott. SCOTTI Umberto L. C. G. – rel. Consigliere
Dott. PARISE Clotilde – Consigliere
Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere
Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 2782/2018 proposto da:
(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS) presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) e rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) in forza di procura notarile 26/11/2009 per atto Notaio (OMISSIS) di Milano rep. (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS) presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) che lo rappresenta e difende in forza di procura a margine del controricorso;
– controricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS) presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) e rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) in forza di procura notarile 26/11/2009 per atto Notaio (OMISSIS) di Milano rep. (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 2658/2017 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 18/06/2017;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/05/2019 dal Consigliere Dott. UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE SCOTTI;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, nel senso del rigetto del ricorso e dell’assorbimento del ricorso incidentale condizionato.
FATTI DI CAUSA
1. (OMISSIS) Ltd. (di seguito semplicemente (OMISSIS)) ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano, Sezione specializzata in materia di impresa, la (OMISSIS) (di seguito, semplicemente, (OMISSIS)) allegando di aver avuto in sub-concessione dalla convenuta alcuni locali ad uso ufficio all’interno dell’aeroporto di (OMISSIS), per svolgere attivita’ operative e di assistenza al volo, e lamentando l’applicazione da parte di (OMISSIS), per il periodo dal 2001 al 2008, di canoni manifestamente eccessivi e superiori all’importo determinato da ENAC con provvedimento del 4/10/2007 in Euro 250,00 per m.q. all’anno; tale condotta, secondo l’attrice, configurava abuso di posizione dominante da parte del gestore esclusivo del sedime aeroportuale. Pertanto (OMISSIS) ha chiesto la condanna della convenuta a restituirle la somma di Euro 266.309,42.
Si e’ costituita in giudizio (OMISSIS), eccependo l’incompetenza funzionale del Tribunale, chiedendo il rigetto della domanda dell’attrice e assumendo che il corrispettivo indicato era riferibile al solo spazio strettamente necessario e funzionale per lo svolgimento delle attivita’ “volative”.
Il Tribunale di Milano – Sezione specializzata in materia di impresa, con sentenza 3004/2015, ha accolto solo parzialmente la domanda attorea, ritenendo, per un verso, la sussistenza di un abuso di posizione dominante da parte di (OMISSIS) che aveva penalizzato, con l’applicazione di canoni quasi doppi, le compagnie che operavano quali “vettori in autoproduzione” (svolgendo, cioe’, in proprio l’attivita’ di assistenza a terra, senza appaltarla a terzi) rispetto alle societa’ che svolgevano esclusivamente l’attivita’ di handling; sostenendo, per altro verso, che l’estensione degli uffici di (OMISSIS) non potesse essere considerata interamente riferibile alle attivita’ “volative”; di conseguenza, il Tribunale ha ravvisato illecito concorrenziale per violazione dell’articolo 102 TFUE e ha accolto la domanda nella misura del 50% (Euro 133.154,71).
2. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello (OMISSIS), a cui ha resistito l’appellata (OMISSIS), proponendo altresi’ appello incidentale per ottenere l’accoglimento della domanda anche per la parte respinta in primo grado.
La Corte di appello di Milano con sentenza del 15/6/2017 ha respinto i contrapposti appelli, a spese compensate.
3. Con atto notificato l’11/1/2018 ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) svolgendo dieci motivi (la numerazione e’ errata perche’ nell’illustrazione dei motivi, non nella ricapitolazione iniziale, la ricorrente salta il n. 7, arrivando cosi’ all’undicesimo, in realta’ decimo).
Con atto notificato il 20/2/2018 (OMISSIS) ha proposto controricorso e ricorso incidentale condizionato, chiedendo la dichiarazione di inammissibilita’ o il rigetto dell’avversaria impugnazione e instando, a sua volta, in via subordinata, per la cassazione della sentenza di secondo grado con il supporto di cinque motivi.
Con controricorso notificato il 29/3/2018 (OMISSIS) ha resistito al ricorso incidentale avversario.
Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 1, la ricorrente (OMISSIS) denuncia difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale recentemente consolidatosi circa la giurisdizione del giudice amministrativo, anche in materia antitrust, riguardante i corrispettivi regolamentati applicati dal gestore aeroportuale.
Il motivo e’ inammissibile.
Sulla questione di giurisdizione si e’ formato il giudicato interno poiche’ non e’ stata proposta formale eccezione di difetto di giurisdizione nel primo e nel secondo grado di giudizio di merito e soprattutto la ricorrente (OMISSIS) non ha impugnato sul punto la sentenza di primo grado del Tribunale di Milano che, implicitamente ravvisata la propria giurisdizione, aveva deciso nel merito, contestando, al contrario, la sola competenza del Tribunale in luogo della Corte di appello.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, ormai consolidata, il giudicato interno sulla giurisdizione si forma tutte le volte in cui il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando anche implicitamente la propria giurisdizione, e le parti abbiano prestato acquiescenza a tale statuizione, non impugnando la sentenza sotto questo profilo, sicche’ non puo’ validamente prospettarsi l’insorgenza sopravvenuta di una questione di giurisdizione all’esito del giudizio di secondo grado, perche’ tale questione non dipende dall’esito della lite, ma da due invarianti primigenie, costituite dal petitum sostanziale della domanda e dal tipo di esercizio di potere giurisdizionale richiesto al giudice (Sez. Un., n. 25937 del 16/10/2018, Rv. 651342 – 01; Sez. Un., n. 10438 del 02/05/2018, Rv. 648269 – 01; Sez. Un., n. 10265 del 27/04/2018, Rv. 648268 – 01; Sez. Un., n. 28503 del 29/11/2017, Rv. 646254 – 0; Sez. Un., n. 2067 del 28/01/2011, Rv. 616102 01; Sez. Un., n. 27348 del 18/11/2008, Rv. 605700 – 01).
L’esistenza di un orientamento consolidato delle Sezioni Unite consente ex articolo 374 c.p.c., comma 1, la pronuncia della sezione semplice.
2. Il secondo e il terzo motivo di ricorso principale sono connessi e possono essere esaminati congiuntamente.
2.1. Con il secondo motivo, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 1, la ricorrente (OMISSIS) denuncia nullita’ della sentenza per violazione dell’articolo 132 c.p.c., articolo 118 disp. att. c.p.c., articolo 111 Cost., per motivazione apparente e articolo 116 c.p.c. in relazione all’utilizzabilita’ del provvedimento dell’Autorita’ Garante per la Concorrenza e il Mercato quale prova privilegiata, indebitamente ravvisata dalla Corte di appello nonostante che il provvedimento riguardasse altra fattispecie e altri soggetti.
2.2. Con il terzo motivo, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’articolo 2697 c.c., perche’ sull’errato presupposto della sussistenza di una prova privilegiata (provvedimento AGCOM) la Corte di appello aveva ritenuto dimostrati gli elementi della condotta anticoncorrenziale di (OMISSIS) che sarebbe stato invece onere di (OMISSIS) provare.
2.3. Le censure sono infondate.
La Corte milanese con ampia e articolata motivazione, esposta alle pagine da 7 a 9 della sentenza impugnata, ha dato conto delle ragioni in forza delle quali il provvedimento A377 dell’Autorita’ Garante per la Concorrenza e il Mercato, che aveva ritenuto che (OMISSIS) avesse violato il diritto Euro-unitario della concorrenza, non applicando le tariffe regolamentate ai soggetti che svolgevano attivita’ di assistenza a terra, potesse riferirsi anche a (OMISSIS), cosi’ assumendo la qualita’ di prova privilegiata rivestita dai provvedimenti dell’Autorita’ Garante nelle c.d. follow-on actions.
Infatti nel giudizio instaurato ai sensi della L. n. 287 del 1990, articolo 33, comma 2, per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della liberta’ di concorrenza, pratiche concordate o abuso di posizione dominante, le conclusioni assunte dall’Autorita’ Garante per la Concorrenza e il Mercato, nonche’ le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso (Sez.3, 22/09/2011, n. 19262; Sez. 1, 13/02/2009, n. 3640).
Secondo la Corte di appello, (OMISSIS) svolgeva almeno parzialmente attivita’ di handling (controllo del caricamento dei messaggi e delle telecomunicazioni e altri servizi di supervisione, prima e durante e dopo il volo, nonche’ gli altri servizi amministrativi richiesti dall’utente); il provvedimento A377 considerava effettivamente quali destinatari dell’obbligo di (OMISSIS) di applicare le tariffe regolamentate gli handlers e i selfhandlers (vettori in autoproduzione), ma (OMISSIS) non poteva essere considerato vettore non in autoproduzione, avendo adottato un sistema composito, diverso e intermedio fra l’autoproduzione integrale e il completo ad affidamento del servizio di handling a imprese terze. In quella limitata parte (e cioe’ parzialmente) (OMISSIS) doveva essere considerata vettore in autoproduzione e pertanto interessata dal provvedimento dell’Autorita’.
La terza censura, meramente consequenziale, cade con il cadere della seconda.
3. Con il quarto motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione al Decreto Legislativo n. 18 del 1999, articoli 2, 7, 10, 13, All. A e degli articoli 2, 4, 16 della Direttiva CE 96/97, dell’articolo 2907 c.c. e del Decreto Legislativo n. 250 del 1997, articolo 2.
3.1. La Corte di appello avrebbe violato sia la normativa nazionale sia quella comunitaria applicandola analogicamente a un soggetto che non svolgeva attivita’ di assistenza a terra (handling) ed esercitando a tal fine un potere discrezionale amministrativo, competente esclusivamente ad ENAC ovvero una funzione legislativa.
3.2. La censura non coglie il segno, innanzitutto perche’ la Corte milanese non ha fatto ricorso ad una applicazione analogica e ha semplicemente ritenuto riferibile la disciplina dell’attivita’ di assistenza a terra anche a chi la svolgesse solo parzialmente e per la parte in cui la svolgeva.
In secondo luogo, la ricorrente cerca di coinvolgere nelle sue critiche valutazioni prettamente fattuali e di merito compiute dalla sentenza impugnata.
L’applicazione del corrispettivo regolamentato non e’ collegata alla certificazione del vettore ma solo alla circostanza obiettiva che l’ufficio sia utilizzato per attivita’ operativa, come accertato in fatto dai Giudici del merito; quali che siano le ragioni per cui ENAC non ha ritenuto necessario certificare (OMISSIS) per le attivita’ da esse svolte, esse non rilevano nel giudizio perche’ non vi e’ nessuna norma che subordini l’applicazione del canone corretto, equo e non discriminatorio alla certificazione ENAC per i servizi in questione.
L’eccezione di difetto di giurisdizione, sotto il profilo dell’invasione delle funzioni di ENAC, non risulta proposta in grado di appello, cosa di per se’ dirimente; in ogni caso la sua infondatezza scaturisce dal fatto che la Corte si e’ limitata ad accertare l’attivita’ svolta in aeroporto dal vettore e ad applicare il coerente trattamento normativo, una volta verificatane la natura, proprio in relazione al provvedimento amministrativo dell’ENAC.
4. Con il quinto motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 1, la ricorrente denuncia carenza di giurisdizione per violazione dei criteri di riparto della giurisdizione, con riferimento agli articoli 103 e 113 Cost. e articolo 7 cod.proc.amm. quanto alla decisione della Corte territoriale di individuare in meta’ della superficie occupata da (OMISSIS) lo spazio operativo necessario per le “attivita’ volative” soggetto al corrispettivo regolamentato.
Anche questa censura non e’ stata sollevata nel giudizio di merito ed appare in ogni caso infondata.
La Corte di appello ha determinato le attivita’ svolte da (OMISSIS) e accertato l’estensione degli spazi dell’ufficio locato riferibili a tali attivita’ operative, esercitate direttamente (stoccaggio container e supervisione attivita’ di handling fisico), quale presupposto per l’applicazione ad essi del canone regolamentato, con giudizio di fatto insuscettibile di censura in sede di legittimita’.
5. Con il sesto motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’articolo 102 TFUE e articoli 2729, 2697 e 2043 c.c.
5.1. La decisione della Corte di appello circa la natura anticoncorrenziale dell’applicazione da parte di (OMISSIS) del corrispettivo regolamentato solo alla superficie di mq 20 si fondava solo sulla presunzione della necessita’ di (OMISSIS) di disporre di uffici in aeroporto per svolgere la sua attivita’, presunzione che non era ne’ grave, ne’ precisa, e anzi era smentita da altre prove acquisite al giudizio e basata su circostanza non dimostrate da (OMISSIS) che ne avrebbe avuto l’onere.
5.2. Con la prima parte dell’articolata censura (OMISSIS) sostiene che la decisione impugnata, estendendo oltre il limite dei 20 m.q. l’area su cui doveva essere applicato il corrispettivo regolamentato, si poneva in contrasto con le disposizioni dell’ENAC, senza considerare l’effettivo contenuto della valutazione dei Giudici del merito, che hanno riferito lo spazio standard di 20 m.q. (salvo documentate maggiori esigenze) allo spazio da attribuire alle compagnie aeree per le attivita’ strettamente necessarie e funzionali alle attivita’ di volo, mentre la maggior estensione pari al 50% della restante superficie dello spazio locato (195 m.q.) e’ stata riconosciuta a (OMISSIS) come necessaria allo svolgimento delle attivita’ di handling svolte (sia pur parzialmente) in autoproduzione.
5.3. Con la seconda parte dell’articolata censura, dedicata al giudizio di insostituibilita’ degli uffici aeroportuali per (OMISSIS), la ricorrente, pur denunciando violazione di norme di legge in ordine all’onere probatorio e alla disciplina della prova presuntiva, in effetti svolge una critica prettamente riversata nel merito alla valutazione della Corte territoriale, articolata alla pagina 11 della sentenza impugnata, per sostenere che l’accesso ad un’area collocata in sede aeroportuale per una impresa che svolge l’attivita’ parziale di vettore in autoproduzione non costituisce un bene adeguatamente sostituibile con alto bene, come un ufficio in complesso esterno.
Si tratta di una valutazione in fatto, espressa dal Giudice del merito e non immotivata (complicazioni logistiche attivita’ piu’ difficoltosa, differenze fra i livelli dei corrispettivi di affitto, comportamenti delle altre imprese), non sindacabile in sede di legittimita’, che non puo’ venir inficiata dalla prospettazione di elementi indiziari di segno contrario non adeguatamente soppesati, secondo la ricorrente, dalla Corte di appello.
In tema di prova presuntiva, e’ incensurabile in sede di legittimita’ l’apprezzamento del giudice del merito circa la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravita’ e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, rimanendo il sindacato del giudice di legittimita’ circoscritto alla verifica della tenuta della relativa motivazione, nei limiti segnati dall’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (Sez. 6 – 1, n. 1234 del 17/01/2019, Rv. 652672 – 01).
5.4. Con l’ultima parte della censura la ricorrente sostiene che la Corte aveva violato l’articolo 2043 c.c. e i principi in tema di elemento soggettivo della responsabilita’ aquiliana, condannandola al risarcimento del danno per abuso di posizione dominante senza aver accertato a suo carico il requisito psicologico del dolo o della colpa, concretamente non ravvisabili in difetto di elementi che comprovassero da parte sua la conoscenza o la conoscibilita’ dell’utilizzo in concreto fatto da parte di (OMISSIS) degli spazi aeroportuali condotti in locazione.
E’ stato ritenuto, almeno in linea di principio, che il danno cagionato mediante abuso di posizione dominante non sia in re ipsa, ma, in quanto conseguenza diversa ed ulteriore rispetto alla distorsione delle regole della concorrenza, debba essere autonomamente provato secondo i principi generali in tema di responsabilita’ aquiliana (Sez. 1, n. 20695 del 10/09/2013, Rv. 627910 – 01), sia pur potendo contare sotto il profilo probatorio delle risultanze privilegiate provenienti dal provvedimento sanzionatorio dell’Autorita’ Garante.
Certamente, tuttavia, la ricorrenza della buona fede dell’autore dell’abuso di posizione dominante, in termini generali, appare difficilmente configurabile con riferimento ad una fattispecie in ordine alla quale la giurisprudenza ha rilevato come la “speciale responsabilita’” che incombe sull’impresa dominante, e in forza della quale essa e’ tenuta a non compromettere con il suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata, tende ad implicare anche uno specifico accertamento dell’elemento psicologico del dolo o almeno della colpa, in qualche misura immanente nel concetto stesso di abuso.
Nella concreta fattispecie a giudizio l’elemento psicologico e’ stato implicitamente accertato con il riconoscimento dell’abuso della posizione dominante e la contestazione della ricorrente ha carattere generico e mirante ad un giudizio di fatto. Soprattutto, poi, alla luce della sentenza impugnata e dello stesso riassunto delle attivita’ processuali dei gradi precedenti contenuto nel ricorso, la ricorrente (OMISSIS), dopo essere stata condannata in primo grado dal Tribunale di Milano al risarcimento del danno, non risulta aver formulato uno specifico motivo di appello relativamente alla contestata sussistenza dell’elemento soggettivo in relazione al rapporto intercorso con (OMISSIS), sottoponendo con il necessario grado di attitudine critica la questione di fatto all’esame del giudice di appello.
I motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilita’, questioni che siano gia’ comprese nel giudizio d’appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimita’ questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d’ufficio.(Sez. 3 17/01/2018, n. 907); infatti nel giudizio di cassazione, e’ preclusa alle parti la prospettazione di nuove questioni che postulino indagini e accertamenti di fatto non compiuti dal giudice del merito, a meno che tali questioni non abbiano formato oggetto di gravame o di contestazione nel giudizio di appello, nel rispetto del contraddittorio e in conformita’ della regola tassativa secondo cui i motivi di appello devono essere esposti tutti esclusivamente nell’atto di appello. Ove una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimita’, al fine di evitare una statuizione di inammissibilita’, per novita’ della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicita’ di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Sez.3, 13/06/2014, n. 13547).
6. Con il settimo motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 5, la ricorrente denuncia omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti, ossia l’avvenuto spontaneo trasferimento di (OMISSIS) al di fuori dell’aeroporto.
6.1. La censura in parte riprende l’accenno al proposito contenuto anche nel sesto motivo di ricorso, con la doglianza di mancata valutazione della medesima questione nel vaglio calibrato, asseritamente mancato, degli elementi indiziari di segno contrario all’accertamento dell’abuso, e non e’ meritevole di condivisione.
6.2. Il vizio motivazionale di “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti”, introdotto nell’articolo 360 c.p.c., n. 5, dalle modifiche apportate dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54 convertito, con modificazioni, in L. 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretato, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’articolo 12 preleggi, nel senso della riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimita’ sulla motivazione.
Secondo la nuova formula, e’ denunciabile in Cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in se’, purche’ il vizio risulti dal testo della sentenza, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (Sez. un., 07/04/2014, n. 8053; Sez. un., 22/09/2014, n. 19881; Sez. un., 22/06/2017, n. 15486).
Inoltre, secondo le Sezioni Unite, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisivita’, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per se’, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorche’ la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.
6.3. La circostanza del trasferimento nel 2009 di (OMISSIS) al di fuori dell’aeroporto, pur continuando ad operare i voli da (OMISSIS), secondo la ricorrente (OMISSIS) avrebbe valore decisivo ai fini del giudizio di insostituibilita’ e della qualificazione in termini di essential facility della collocazione aeroportuale.
La controricorrente replica che cio’ era avvenuto in conseguenza dell’apertura, solo allora effettuata, del (OMISSIS) (ultimato a fine 2008) a circa 2 km della (OMISSIS) all’interno di (OMISSIS), che aveva reso possibile l’adozione di tale soluzione alternativa, ancorche’ piu’ scomoda ma ancora praticabile.
La predetta circostanza di fatto del trasferimento di sede non appare decisiva, come esige l’attuale formula normativa che ha ridotto al “minimo costituzionale” la possibilita’ di sindacato di legittimita’ sul vizio motivazionale, perche’ attiene a un periodo e a un contesto diverso a quello in contestazione. Il che di per se’ esclude la configurabilita’ del vizio di cui all’articolo 360, n. 5 come sopra ricordato.
Inoltre la tesi della ricorrente sollecita la Corte di Cassazione a un accertamento di fatto che non le compete.
7. Con l’ottavo motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli articoli 2935 e 2947 c.c., con riferimento alla decisione sull’eccezione di prescrizione.
7.1. La Corte di appello aveva fatto risalire il momento di possibile esercizio dell’azione da parte di (OMISSIS) al 4/1/2006, mentre occorreva riferirsi all’entrata in vigore della Direttiva 96/97 CE e del Decreto Legislativo n. 18 del 1999; inoltre la predetta comunicazione del 2006 non era acclusa agli atti ma era stata solo richiamata nel provvedimento AGCOM, sicche’ non poteva aver effetto privilegiato di prova.
7.2. Il Tribunale, che aveva ritenuto sussistente, a differenza della Corte, anche la responsabilita’ su base contrattuale, soggetta a termine prescrizionale ordinario, aveva alternativamente considerato quale dies a quo della prescrizione, ai sensi dell’articolo 2935 c.c. e cioe’ quale giorno in cui il diritto poteva essere concretamente fatto valere, le date del 9/4/2004 (data in cui l’Autorita’ Garante aveva ricevuto una segnalazione da parte di un’associazione rappresentativa di vettori aerei operanti negli aeroporti gestiti da (OMISSIS)) e del 4/10/2006 (data in cui numerosi vettori cargo avevano lamentato l’eccessivita’ dei canoni pretesi da (OMISSIS)).
Secondo la Corte era rilevante la seconda data, e cioe’ quella della doglianza collettiva che aveva originato il procedimento A377 e che aveva reso ragionevolmente possibile da parte di (OMISSIS) la conoscenza del potenziale abuso; sia pur senza spingersi sino identificare la data del possibile esercizio del diritto in quella del deposito del provvedimento sanzionatorio, la Corte milanese ha dato rilievo al momento in cui l’abuso ha assunto rilevanza pubblica.
7.3. La giurisprudenza di legittimita’ ha stabilito in tema di giudizi anti-trust il principio secondo il quale in tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno lungolatente, l’azione risarcitoria si prescrive, in base al combinato disposto degli articolo 2935 e 2947 c.c., in cinque anni dal giorno in cui chi assume di aver subito il danno abbia avuto, usando l’ordinaria diligenza, ragionevole ed adeguata conoscenza del danno e della sua ingiustizia, mentre resta a carico di chi eccepisce la prescrizione l’onere di provarne la decorrenza; l’esordio della prescrizione non puo’ essere collegato ne’ al momento in cui l’accertamento dell’esistenza di illeciti anticoncorrenziali ha assunto la sua definitivita’ in sede giudiziaria amministrativa, ne’ nel momento in cui fu cagionato il danno; deve piuttosto conferirsi rilievo al momento in cui il soggetto danneggiato ha avuto completa conoscenza del danno e della sua ingiustizia (con il corredo di tutte le circostanze e modalita’ del fatto), e cioe’ nel momento in cui si deve ritenere che egli sia stato adeguatamente e ragionevolmente informato circa l’illiceita’ del fatto che ha cagionato il danno.
Pertanto il termine di prescrizione ex articolo 2935 c.c. decorre non gia’ da quando il fatto si e’ verificato nella sua materialita’ e realta’ fenomenica, ma da quando esso si evidenzia all’esterno con tutti i connotati che ne determinano l’illiceita’; in particolare, l’esercizio del diritto va considerato possibile, in caso di informazioni non di pubblico dominio, solo quando esse trovino una pubblica divulgazione, non potendo il relativo titolare azionarlo prima (Sez. 3, 04/06/2013, n. 14027; Sez. 3, 06/12/2011, n. 26188; Sez. 3, 02/02/2007, n. 2305).
Tale valutazione va condotta caso per caso, in relazione al grado di competenza e di effettiva conoscibilita’ proprio del soggetto danneggiato, accertando in quale momento esso abbia avuto sufficiente ed adeguata informazione quanto alla sussistenza dell’illecito lamentato in tema di tutela della concorrenza.
Il relativo accertamento compete al giudice di merito ed e’ incensurabile in Cassazione se sufficientemente e coerentemente motivato (Sez. 3, 02/02/2007, n. 2305).
7.4. La censura del motivato accertamento in fatto della data in cui sarebbe stato ragionevolmente possibile l’esercizio dell’azione risarcitoria, compiuto dalla Corte territoriale, alle pagine 12-13 della sentenza impugnata non e’ quindi proponibile in sede di legittimita’.
8. Con il nono motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 4, la ricorrente (OMISSIS) denuncia nullita’ della sentenza per violazione dell’articolo 112 c.p.c. non avendo la Corte territoriale esaminato e deciso la doglianza sollevata da (OMISSIS) circa l’errore di calcolo compiuto dal Tribunale nella quantificazione del risarcimento del danno.
8.1. Secondo la tesi di (OMISSIS) il Giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto nel calcolo della circostanza pacifica ed accertata che (OMISSIS), con efficacia dal 1/7/2008, si era adeguata alle indicazioni ENAC e aveva pertanto applicato il canone regolamentato alla superficie di m.q.20; quindi questa superficie doveva essere ricompresa in quel 50% di spazi che secondo il Tribunale e la Corte di appello avevano carattere strumentale rispetto all’attivita’ di volo.
Ovvero, in altri termini, i Giudici avrebbero omesso di detrarre quello spazio, con decorrenza secondo semestre 2008 dalla superficie per cui era stata ravvisata l’applicazione del canone eccessivo.
8.2. La censura appare formulata in modo eccessivamente generico, poiche’ non indica in modo specifico in qual modo e attraverso quali conteggi il Tribunale avrebbe commesso l’errore di calcolo, contestato da controparte che assume di aver detratto la mota di credito (OMISSIS) relativa ai 20 m.q. dal conteggio relativo alla propria richiesta.
Per la validita’ dell’appello e’ necessario che risultino esposte con sufficiente grado di specificita’ le ragioni sulle quali si fonda l’impugnazione; in mancanza di tale esposizione il giudice non e’ tenuto ad estendere la propria indagine e ad esaminare questioni esposte in maniera assolutamente generica e non costituenti oggetto di specifiche censure, con la conseguenza che rispetto a tali questioni non e’ configurabile il vizio di omessa pronuncia. (Sez. 1, n. 7152 del 01/08/1997, Rv. 506361 – 01).
Come osservato dal Procuratore generale, la contestazione sollevata con il motivo di appello era del tutto generica e non individuava consistenza e portata del preteso errore con l’inammissibilita’ del gravame sul punto e formazione del giudicato interno.
9. Con il decimo motivo di ricorso principale, proposto ex articolo 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge relativamente all’articolo 102 TFUE, L. n. 287 del 1990, articolo 33 e articolo 2729 c.c. con riferimento alla decisione della Corte in tema di eccezione di incompetenza funzionale del Tribunale a conoscere le domande di nullita’ e di risarcimento fondate su di un abuso di posizione dominante, affermando la rilevanza comunitaria, sulla base di argomentazioni errate e indimostrate.
La censura, lungi dal proporre la dichiarata denuncia di violazione di legge, contiene una critica, peraltro del tutto generica, all’ampia motivazione con cui la Corte di appello, a pagina 6, ha argomentato in ordine alla rilevanza comunitaria della violazione concorrenziale per cui e’ causa, ai fini di sostenere la corretta introduzione della controversia dinanzi alla Sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale, nella prospettiva dell’importanza internazionale dell’aeroporto interessato e del coinvolgimento di societa’ di Paesi terzi, apprezzando, ancora una volta con giudizio di fatto non sindacabile in sede di legittimita’, il potenziale pregiudizio al commercio fra gli Stati membri.
11. I cinque motivi di ricorso incidentale proposti da (OMISSIS) sono tutti diretti a superare il rigetto della concorrente domanda a fondamento contrattuale, accolta in primo grado e respinta in secondo.
Tutti i motivi di ricorso incidentale, peraltro proposti in via condizionata, restano assorbiti dal rigetto del ricorso principale.
12. Le spese seguono la soccombenza che grava sulla ricorrente principale (OMISSIS), liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
LA CORTE
rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato e condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidate nella somma di Euro 10.000,00 per compensi, Euro 200,00 per esposti, oltre al 15% per rimborso spese generali e accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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