Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 23 novembre 2018, n. 6643.

La massima estrapolata:

Può essere oggetto di procedura di evidenza pubblica solo l’area cimiteriale ancora disponibile, sulla quale procedere all’edificazione delle cappelle o delle tombe di famiglia, e non anche quella già oggetto di precedente concessione e sulla quale vi sia stata edificazione di sepoltura privata.

Sentenza 23 novembre 2018, n. 6643

Data udienza 4 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9488 del 2010, proposto da
Ug. La. Be., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Al. Qu., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Re. e Ma. Ca. Ve., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma. Ca. Ve. in Roma, viale (…);
nei confronti
Fo. Le. Ri., rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ma. e Ma. Pa. Gi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma. Pa. Gi. in Roma, via (…);
Gu. De., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 05561/2010, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Fo. Le. Ri.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Qu., Ve. e Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ug. La. Be., nel 2006 residente nel Comune di (omissis), constatato lo stato di abbandono della tomba Ma. Pe. all’interno del cimitero comunale, con istanza 2 febbraio 2007 domandava al Comune – che, nei primi anni del secolo scorso, aveva concesso l’uso di terreno cimiteriale al fine di edificarvi una cappella gentilizia in cui seppellire i membri della famiglia Ma. Pe. – di indire una gara pubblica per procedere a nuovo affidamento in concessione della medesima area cimiteriale.
1.1. Il Comune di (omissis), con nota 10 febbraio 2007, prot. 2604-3164, comunicava di aver provveduto, all’esito di sopralluogo condotto da personale dell’UTC, a rappresentare a Gu. De., risultato a seguito delle ricerche effettuate erede dell’originario titolare della concessione, l’esigenza di dar corso ad un intervento manutentivo e che questi aveva trasmesso un atto notarile di trasferimento della contitolarità dei diritti sul sepolcro a Fo. Le. Ri., la quale si sarebbe fatta carico dell’intervento di manutenzione.
1.2. Con tre lettere successive il Sig. Be. segnalava al Comune l’assenza delle condizioni richieste per il trasferimento della contitolarità della concessione, nonchè la realizzazione di interventi manutentivi non autorizzati sulla cappella gentilizia.
1.3. Il Comune di (omissis), con nota 6 aprile 2007, in riscontro a vari solleciti, trasmetteva la convenzione redatta in forma notarile con la quale il De. aveva ceduto a Fo. Le. Ri. il diritto di contitolarità sulla cappella mortuaria, acconsentendo, altresì, al subentro di questa nell’originaria concessione.
1.4. Con istanza del 6 giugno 2007, il Sig. Be. intimava l’amministrazione comunale, per l’invalidità del predetto accordo, a riacquisire l’area oggetto di concessione, così da procedere a nuova assegnazione mediante procedura di evidenza pubblica.
1.5. Veniva, allora, a conoscenza del fatto che il Comune aveva deciso di richiedere un parere legale sulla vicenda, nonché di intimare al De. e alla Le. Ri. di depositare la documentazione a comprova della qualità del primo di erede di Ro. De.; formulava, allora, istanza di accesso ai documenti del procedimento.
1.6. Nel mese di settembre, recatosi presso gli uffici comunali per prendere visione dei documenti richiesti, apprendeva che il De. aveva inviato una comunicazione con la quale ricostruiva l’albero genealogico della famiglia; a tale documento richiedeva di accedere.
1.7. Con nota 5 novembre 2008 il Comune di (omissis), negato l’accesso, riscontrava definitivamente in senso negativo la richiesta di indire una procedura di evidenza pubblica per procedere a nuova assegnazione in concessione dell’area già occupata dalla cappella gentilizia.
Assumeva il Comune che l’asta pubblica, prevista dall’art. 17 del Regolamento cimiteriale, poteva essere avviata solo in caso di concessione dell’area cimiteriale per l’edificazione di cappelle o tombe gentilizie e non, dunque, per il caso, come quello in esame, di cappelle già costruite su area cimiteriale oggetto di precedente in concessione, poiché, in tali casi il diritto sulla cappella, gentilizia o familiare, di natura reale, resta nella disponibilità del concessionario, sebbene gli atti di concessione devono essere autorizzati dal Responsabile del servizio.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria il Sig. Be. impugnava il provvedimento negativo del Comune di (omissis) sulla base di tre motivi.
2.1. Nel giudizio si costituivano il Comune di (omissis) e la Sig.ra Fo. Le. Ri. che concludevano per l’inammissibilità del ricorso e, comunque, per l’infondatezza nel merito.
2.2. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza, sez. I, 5 luglio 2010, n. 5561, dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio. Il ricorrente era condannato al pagamento delle spese di lite.
3. Propone appello il Sig. Be.; si è costituito il Comune di (omissis) e la Sig.ra Le. Ri.. Le parti hanno presentato memorie in vista dell’udienza cui sono seguite rituali repliche. All’udienza del 4 ottobre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controinteressata, nella propria memoria difensiva, ha proposto eccezione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, per l’avvenuto trasferimento, in corso di causa, della residenza del Sig. Bo. a Londra, circostanza, a suo dire, impeditiva della possibilità di essere sepolto nel cimitero di Ca. secondo le previsioni del regolamento comunale, nonché riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per acquiescenza e mancata impugnazione di atti presupposti già formulata nel primo grado del giudizio; vanno, tuttavia, esaminati con precedenza i motivi di appello in quanto attinenti proprio all’ammissibilità del ricorso introduttivo: se rigettati rendono superfluo l’esame delle ulteriori questioni di ammissibilità e improcedibilità sopravvenuta del ricorso.
2. La sentenza di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio per aver qualificato il provvedimento impugnato come autorizzazione implicita e successiva al trasferimento della concessione a favore di Fo. Le. Ri., siccome esso dà atto dell’avvenuto trasferimento della concessione e assume tale trasferimento a presupposto della decisione di non mettere nuovamente a gara la stessa.
Intervenuto il trasferimento della concessione, il ricorso introduttivo del giudizio è stato considerato inammissibile per difetto del requisito dell’attualità dell’interesse a ricorrere: l’eventuale annullamento dell’autorizzazione al trasferimento avrebbe quale unico effetto il ripristino della titolarità della concessione in capo a Gu. De., non l’estinzione della concessione né la conseguente riacquisizione dell’area al Comune.
Aggiunge la sentenza che l’esito del giudizio non cambierebbe ove si intendesse attribuire al provvedimento impugnato il solo significato di diniego all’istanza del ricorrente all’indizione di una procedura di gara per l’assegnazione in concessione dell’area cimiteriale, per mancata impugnazione del provvedimento presupposto di autorizzazione al trasferimento della concessione del sepolcro.
3. Con il primo motivo di appello il Sig. Be. contesta la sentenza di primo grado per “Violazione e falsa applicazione degli artt. 92 e 93 del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285. Violazione degli artt. 17 e 22 del Regolamento cimiteriale del Comune di (omissis)”.
3.1. Assume l’appellante che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente riconosciuto a Gu. De. il potere di disporre della concessione sull’area cimiteriale, laddove questi era, al più, titolare di un mero diritto di sepoltura per essere tra i familiari dell’originario titolare della concessione, Pe. Ma.; da ciò, secondo l’appellante, la nullità della convenzione con la quale disponeva della contitolarità della cappella gentilizia a favore della Sig.ra Le. Ri. nonché l’illegittimità dell’autorizzazione comunale al trasferimento della concessione stessa, se tale doveva intendersi il provvedimento comunale del 5 novembre 2008 impugnato in primo grado.
3.2. La tesi dell’appellante è che, alla morte di Ro. De., avvenuta nel 1955, senza figli, non esisteva più alcun titolare dell’originaria concessione né alcun consanguineo di Pe. Ma. titolare di diritto di sepoltura iure proprio, per cui, in assenza di titolare della concessione – tale non potendo essere Gu. De., neppure se, dichiarata nulla la convenzione con Le. Ri., fosse stato rispristinato lo status quo ante, poiché nessun provvedimento di voltura della concessione era mai stato adottato a suo favore – il Comune avrebbe dovuto procedere ad assegnazione della concessione sull’area cimiteriale già edificata mediante procedura di evidenza pubblica. Di qui l’esistenza di un interesse attuale alla proposizione del ricorso.
4. Il motivo di appello è infondato e va respinto; la sentenza di primo grado merita conferma sia pure con le precisazioni di seguito svolte.
5. Sebbene non presente in atti, è pacifico tra le parti in causa che l’area cimiteriale della quale si discute nel presente giudizio è stata oggetto di concessione rilasciata dal Comune di (omissis) nei primi anni del secolo scorso; controverso, invece, è il destinatario della concessione, se il Pe. Ma., come sostenuto dal ricorrente, ovvero la vedova Ro. De., che, secondo la ricostruzione della controinteressata si occupò della costruzione della tomba familiare, per trasferirvi la salma del marito inizialmente sepolto in una “piana” del cimitero comunale. E’ pacifico, inoltre, che Ro. De., deceduta il 6 febbraio 1955, fu sepolta nella tomba di famiglia e che da quella data nessuna altra tumulazione è avvenuta.
5.1. In assenza del documento concessorio non è dato conoscere la durata della concessione dell’area cimiteriale, se la stessa fu a tempo indeterminato ovvero, come in uso ai tempi, per il periodo di novantanove anni, rinnovabile.
La circostanza, però, non è rilevante ai fini della decisione del presente giudizio poiché l’appellante deduce l’estinzione della concessione non per decorso della durata, ma per mancanza di titolare, in assenza di eredi cui la stessa sia stata trasferita con idoneo provvedimento amministrativo. Il provvedimento del Comune di (omissis) del 5 novembre 2008 sarebbe, dunque, illegittimo, per aver implicitamente escluso l’intervenuta cessazione della concessione e rifiutato, così, di ritenere nuovamente a sé acquisita l’area cimiteriale.
5.2. Così definita la questione posta dall’appellante, si impone, per la sua soluzione, l’esame degli effetti conseguenti al rilascio di concessione amministrativa di area cimiteriale come individuate dalla giurisprudenza che si è occupata della materia.
5.2.1. E’ comune considerazione che la concessione amministrativa di area cimiteriale per l’edificazione di sepolture private, di natura traslativa, faccia sorgere un il diritto in capo al concessionario qualificabile come diritto reale nei confronti dei terzi, ma come “diritto affievolito” nei confronti della pubblica amministrazione concedente, con la conseguenza che esso soggiace ai poteri pubblicistici regolativi e conformativi e può, per questo, estinguersi per l’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione concedente (donde l’ulteriore conseguenza della natura di interesse legittimo della situazione soggettiva del privato a fronte di atti di autotutela adottati dall’amministrazione; in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1554, V, 28 ottobre 2015, n. 4943, V, 11 dicembre 2014, n. 6108; V, 27 ottobre 2014, n. 5296; V, 2 ottobre 2014, n. 4922).
Una specifica ipotesi di estinzione della concessione è, poi, prevista dall’art. 92, comma 3, d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 (“Con l’atto della concessione il comune può imporre ai concessionari determinati obblighi, tra cui quello di costruire la sepoltura entro un tempo determinato pena la decadenza della concessione.”).
5.2.2. Il diritto reale, del quale diviene titolare il privato concessionario una volta ultimata la costruzione della sepoltura, è assimilabile al diritto di superficie (Cass. civ., sez. 3, 15 settembre 1997, n. 9190; Sezioni Unite, 7 ottobre 1994, n. 8197); tale diritto è trasmissibile per atto inter vivos o iure hereditatis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2014, n. 4841; Cass. civ., sez. 2, 24 gennaio 2003, n. 1134).
5.2.3. Infine, va distinto dal diritto reale di cui sopra assimilabile al diritto di superficie, lo ius sepulchri, vale a dire il diritto di essere tumulato all’interno della sepoltura edificata; tale diritto, necessariamente di natura personale, se avente ad oggetto sepolcro di natura gentilizia o familiare, sorge in forza della concessione amministrativa e in coerenza con le disposizioni dei regolamenti comunali che regolano la materia, contestualmente in capo al concessionario (c.d. fondatore) e ai suoi familiari iure proprio e iure sanguinis (cfr. Cons. Stato, sez. V. 23 dicembre 2013, n. 6198; Cass. civ., sez. 2, 29 gennaio 2007, n. 1789).
5.3. La morte dell’originario concessionario (c.d. fondatore), dunque, in mancanza di atto autoritativo dell’amministrazione concedente, non comporta l’estinzione della concessione, ma solo il trasferimento della titolarità della stessa in capo agli eredi dell’originario concessionario.
Di regola, sono i regolamenti comunali a definire le modalità con le quali avviene il trasferimento di titolarità della concessione, se, in via automatica ovvero a seguito di provvedimento amministrativo di subentro, e, nel caso in cui sussistano più eredi se in regime di contitolarità ovvero in capo ad uno solo di essi.
5.4. Il Regolamento cimiteriale del Comune di (omissis), versato in atti, risulta approvato con deliberazione del consiglio comunale dell’8 agosto 2005, n. 46 ed è, dunque, di molto successivo al momento in cui, secondo la narrazione delle parti, si sarebbe verificata la morte dell’originario concessionario; non può, dunque, essere utilizzato per definire le modalità di trasferimento della concessione di area cimiteriale dall’originario concessionario agli eredi.
Peraltro, va detto che nel predetto regolamento non sono disciplinate le modalità di trasferimento della (titolarità della) concessione, ma l’onere imposto ai “concessionari e ai loro aventi causa” dall’art. 19, di provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria dei sepolcri, sembra indicare che il trasferimento della concessione avviene in via automatica in capo agli eredi che ne divengono contitolari.
6. Venendo ora alla vicenda oggetto del giudizio, va esaminato preliminarmente il contenuto del provvedimento impugnato.
6.1. Il provvedimento impugnato, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non può essere qualificato “autorizzazione implicita e successiva al trasferimento della (titolarità, n. d.s) della concessione”, perché non segue ad una istanza di parte, proveniente dal Sig. Gu. De., né l’esistenza di tale autorizzazione si desume indirettamente ma univocamente da esso così come dal comportamento esecutivo dell’amministrazione, di modo che se ne possa dire l’antecedente da punto di vista logico – giuridico (come invece richiesto dalla giurisprudenza amministrativa affinchè possa parlarsi di provvedimento implicito: cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2018, n. 4818; VI, 27 aprile 2015, n. 2112; VI, 27 novembre 2014, n. 5887; VI, 7 febbraio 2011, n. 813).
6.2. Il provvedimento impugnato, invero, costituisce l’esito finale del procedimento avviato da Ug. La. Be. e diretto ad ottenere l’indizione di una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione dell’area cimiteriale sul presupposto dell’avvenuta estinzione della concessione per assenza di titolare.
Il Comune di (omissis) ha ritenuto la concessione sull’area cimiteriale in oggetto (rilasciata con ogni probabilità, considerata la documentazione in atti, a Ro. De.), ancora valida e produttiva di effetti, nonché tutt’ora esistente il diritto reale sulla cappella gentilizia o familiare.
Secondo l’amministrazione comunale, infatti, può essere oggetto di procedura di evidenza pubblica solo l’area cimiteriale ancora disponibile, sulla quale procedere all’edificazione delle cappelle o delle tombe di famiglia, e non anche quella già oggetto di precedente concessione e sulla quale vi sia stata edificazione di sepoltura privata.
7. La sentenza di primo grado merita conferma quanto all’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse a ricorrere.
7.1. Riconosciuta la legittimazione a ricorrere del Be. per essere il provvedimento impugnato l’esito del procedimento dallo stesso attivato, è carente la condizione dell’interesse a ricorrere: dall’eventuale annullamento del provvedimento il ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità, tanto meno la messa a gara della concessione sull’area cimiteriale già edificata (cfr. sull’interesse a ricorrere, Cons. Stato, sez. IV, 20 agosto 2018, n. 4969; IV, 16 luglio 2018, n. 4583).
Alla luce delle considerazioni in precedenza svolte, infatti, la morte dell’originario concessionario che abbia edificato il sepolcro familiare o gentilizio, non comporta l’estinzione della concessione, trasferendosi la titolarità della stessa agli eredi sia pure con le diverse modalità previste dai regolamenti comunali in materia.
7.2. Il terzo, pertanto, che aspiri a rendersi concessionario della medesima area cimiteriale – sempre che ciò sia giuridicamente e materialmente possibile – deve attendere il decorso della durata della concessione ovvero l’adozione di provvedimenti di autotutela da parte dell’amministrazione comunale. In mancanza dell’uno, per essere ancora in corso il termine di durata della concessione, e degli altri, per non aver l’amministrazione comunale riscontrato ragioni di revoca della concessione, nessun esito può esservi per una richiesta come quella formulata dal Be. al Comune di (omissis).
D’altra parte, il provvedimento amministrativo impugnato, che a tale impostazione risulta conforme, si sottrae ad ogni censura.
8. Resta estraneo all’odierno giudizio la questione della validità della convenzione stipulata in forma notarile il 6 dicembre 2006 tra Gu. De. e Fo. Le. Ri. con la quale il primo ha trasferito alla seconda “ogni suo diritto di contitolarità e ragione su (detta) cappella mortuaria” acconsentendo al subentro nella concessione amministrativa.
Tale atto pare idoneo ad integrare un atto di disposizione del diritto reale, assimilabile al diritto di superficie, sul manufatto costituente la cappella mortuaria che. Gu. De. può aver acquisito, unitamente ad altri coeredi, iure hereditatis per successione alla defunta Ro. De..
Quale che sia l’effetto dello stesso, esso non incide – né invero potrebbe per quanto in precedenza spiegato – sull’originaria concessione amministrativa e per questo non presenta interesse ai fini della decisione dell’odierno giudizio.
9. Confermata la carenza di interesse a ricorrere, restano assorbite le eccezioni proposte dalla controinteressata poiché dirette ad ottenere una pronuncia di identico contenuto o, comunque, dichiarativa della mancanza di una condizione dell’azione.
9.1. Resta assorbito, altresì, il secondo motivo di appello poiché diretto a contestare il secondo capo della sentenza di primo grado, in cui, è proposta una diversa ragione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, alternativa alla prima e supportata dalla mancata impugnazione dell’atto di autorizzazione al trasferimento della concessione, qualificato atto presupposto del diniego contenuto nel provvedimento impugnato.
Che un tale atto presupposto vi sia, non è allegato, neanche dalla controinteressata, e, come visto, la pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse consegue al provvedimento così come è, senza che sia necessario ipotizzare l’esistenza di altro atto presupposto.
10. In conclusione, l’appello deve essere respinto e la sentenza di primo grado confermata.
11. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa