Consiglio di Stato
sezione IV
sentenza 20 aprile 2016, n. 1556
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9397 del 2014, proposto dalla
società Gs. – Gr. Se. As. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Pr. e Lu. Ma., con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via (…);
contro
società Au. Ve. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ca. e Al. Pe., con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via (…);
nei confronti di
società Mi. Se. s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituenda con la società Pu. ed Af. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Al. M. Br. e Or. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Em. Pa. in Roma, viale (…);
società He. s.r.l. unipersonale, Is. It. A. Ba. s.r.l., Me. Se. s.p.a. unipersonale, Pu. s.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE – Sezione I, n. 528 del 31 ottobre 2014.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Au. Ve. s.p.a.,e della società Mi. Se. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 marzo 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Sc. (su delega dell’avvocato Ma.), Pe. e Pa. (su delega dell’avvocato Br.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 528/2014 il Tribunale amministrativo regionale del Friuli-Venezia -Giulia ha esaminato e respinto il ricorso proposto dalla società odierna parte appellante Gs. – Gr. Se. As. s.p.a. (d’ora in poi Gs.) teso ad ottenere l’annullamento: della delibera del C.d A. di Au.Ve. s.p.a. dd 27/05/2014, con la quale è stato aggiudicato definitivamente alla costituenda a.t.i. Mi. Se. s.p.a. – Pu. Af. s.p.a. (d’ora in poi Mi.) l’appalto relativo al servizio di pulizia e fonitura di materiale igienico-sanitario a ridotto impatto ambientale; del diniego di autotutela opposto al preavviso di ricorso formulato dalla ditta Gs..
1.2. La detta gara doveva essere aggiudicata alla l’offerta economicamente più vantaggiosa, e gli artt. 11 e 12 del disciplinare di gara quanto all’offerta tecnica, prevedevano l’attribuzione di un massimo di sessanta punti previa valutazione dei seguenti elementi, con i punteggi massimi per ciascuno indicati:
Sistema organizzativo di fornitura del servizio – punti 13;
Personale – punti 10;
Metodologia tecnico – operativa – punti 8;
Sicurezza e tipo di macchine, strumenti e attrezzature – punti 10;
Soluzioni finalizzate a ridurre gli impatti ambientali – punti 9;
Proposte migliorative ed innovative del servizio, senza costi aggiuntivi per la stazione appaltante – punti 10;
In ordine a tali elementi, caratterizzanti il punteggio tecnico, il disciplinare prevedeva di assegnare un coefficiente centesimale fra un minimo di 0 e un massimo di 1. I coefficienti andavano applicati a ciascun elemento ponderale, come da bando e disciplinare. La somma andava a determinare il punteggio tecnico.
L’attribuzione dei punteggi da parte dei singoli commissari doveva essere accompagnata da dettagliata motivazione, da esprimersi mediante la compilazione di schede per ogni concorrente.
2. La società odierna appellante si era collocata al quarto posto, e la graduatoria era così composta:
ATI Mi. Se. spa con Pu. ed affini spa punti 90, 09;
He. srl punti 90,06
ATI IS. It. A. Ba. con Pu. srl e Me. Se. spa punti 89,51
GS. – Gr. se. as. e Eu. (di seguito GS.) 86,56
3. La società Gs. era quindi insorta prospettando numerose macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere ed aveva chiesto:
a) l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva alla controinteressata Mi.;
b) l’accertamento e la declaratoria dell’obbligo della società Au.Ve. s.p.a. di aggiudicarle la gara nonchè la invalidità e/o inefficacia del contratto stipulato in relazione e alla procedura aperta de qua tra stazione appaltante e i controinterssati.
c) la declaratoria di illegittimità dell’intera procedura di gara e delle operazioni compiute nonchè degli atti assunti dalla Commissione;
d) il risarcimento di tutti i danni subiti.
4. L’Amministrazione e la società Mi. Se. spa, capogruppo mandataria del raggruppamento aggiudicatario, si sono costituite in giudizio deducendo l’infondatezza del ricorso di primo grado.
5. Il T.a.r. ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile e in parte infondato.
5.1. L’impugnata sentenza, in sintesi:
a) ha dichiarato infondato il primo motivo di censura con il quale l’odierna appellante aveva dedotto che i punteggi attribuiti erano contraddittori rispetto ai giudizi e che laddove fosse stata resa una valutazione coerente essa si sarebbe resa aggiudicataria (dalla prescrizione della lex specialis di gara, doveva evincersi che valutazione delle offerte dei concorrenti sarebbe risultata sia dal giudizio numerico che da una motivazione discorsiva);
a1) in punto di fatto ha rilevato che la posizione dei quattro casi segnalati non era identica e la motivazione discorsiva pressoché standardizzata in ordine alle soluzioni finalizzate a ridurre gli impatti ambientali, attribuita alla originaria ricorrente ed altresì alle controinteressate Ic., Is. e Fr., (che aveva portato però all’attribuzione di punteggi differenti) era né contraddittoria né immotivata;
a2) dal verbale della seduta riservata n. 4, pur sotto la voce C) Metodologia tecnica si evinceva che la odierna appellante aveva offerto, “in misura pari o superiore al 90%” quindi in percentuale non puntualmente determinata, anche se di rilievo, prodotti UNI EN ISO 14024, riportando il punteggio di 5,04; la concorrente Fr. aveva riportato il punteggio e di 9, dichiarando di utilizzare gli stessi prodotti ecocompatibili, in due specie diverse, Ec. e Ca., complessivamente nella misura del 100%; la concorrente Ic.,(verbale n. 5)aveva offerto prodotti ecocompatibili di tipo I nella misura del 100%, (con la conseguente attribuzione di 9 punti); la concorrente Is., (verbale n. 5)aveva riportato anch’essa, per la stessa voce, il punteggio massimo di 8,64, pur offrendo anch’essa i suindicati prodotti di pulizia di Tipo I in misura del 100%, ma descritti, come precisato dalla Commissione, con qualche lieve genericità, che aveva impedito l’assegnazione del punteggio massimo;
b) da ciò ha fatto conseguire quindi che la ragione di tale migliore classificazione delle altre ditte partecipanti alla gara era priva di alcuna contraddittorietà o disparità di trattamento: l’odierna appellante si era proposta di utilizzare prodotti ecocompatibili di tipo I, in percentuali inferiori alle classificate in posizione poziore in graduatoria;
b1) ha dichiarato privo di rilevanza il dedotto vizio nel punteggio assegnato all’appellante rispetto alla concorrente Ge., (che aveva dichiarato di utilizzare prodotti ecocompatibili nella misura dell’80%) in quanto non idoneo a far concludere per una complessiva inidoneità dei punteggi assegnati, e per omesso superamento della prova di resistenza in quanto,,ove accolto, avrebbe al più portato ad una differenza di 0,72 in favore della odierna appellante, privo di influenza sulla graduatoria e tale da non determinare il totale travolgimento delle risultanze di gara (tale capo non è stato impugnato);
c) ha dichiarato inammissibili tutte le censure (motivi di gravame nn. II, III, IV) incentrate sugli asseriti vizi connotanti la risposta da parte della stazione appaltante alla istanza di autotutela proposta dalla stessa odierna appellante ex art. 243 bis del d. Lgs. n. 163/2006 (anche tale capo non è stato impugnato);
d) ha parimenti dichiarato inammissibile la quinta censura, volta a criticare la genericità dei criteri di valutazione, di cui all’art. 11 del disciplinare, essendo rimessa alla valutazione della stazione appaltante la determinazione e la ripartizione di detti criteri, effettuata in maniera non manifestamente illogica e stabilendo che data l’analiticità dei criteri in concreto determinati non vi era necessità di fissare sub criteri e sub punteggi;
e) quanto al sesto ed ultimo motivo, con il quale si era richiesto il curriculum di due delle componenti della Commissione giudicatrice alla stazione appaltante, ha osservato che non era ammissibile esporre un motivo di gravame condizionato ad informazioni da rendersi da parte dell’amministrazione.
6. La società Gs. originaria ricorrente, rimasta integralmente soccombente, ha impugnato la detta decisione.
Ripercorso il frastagliato contenzioso e l’iter procedimentale ha sostenuto l’erroneità della sentenza per i seguenti motivi:
a) mancata applicazione dei sub-criteri e dei sub-pesi previsti dal disciplinare di gara per la valutazione dell’offerta, con conseguente violazione dell’art. 83 comma 4 Tucp; era incomprensibile la modulazione dei punteggi massimi in relazione a ciascun elemento, e ciò aveva condotto alla situazione per cui,a fronte di motivazioni identiche ci si trovava al cospetto di punteggi differenti;
b) errato rigetto della censura di difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi in applicazione di detti sub-criteri; la motivazione “discorsiva” oltre a non avere chiarito la ripartizione dei punteggi all’interno delle singole “voci” di valutazione in alcuni casi era distonica rispetto ai punteggi attribuiti,in quanto a fronte di motivazioni “discorsive” identiche,erano stati attribuiti punteggi numerici differenziati, e ciò a tutto svantaggio della società appellante;
c) erronea valutazione sulla legittimità dei punteggi attribuiti alle altre concorrenti;
d) quanto alla composizione della Commissione di gara, il T.a.r. a fronte della censura che contestava la competenza dei suoi membri (soprattutto con riferimento alla posizione dell’Arch. Ma. Lu. Co.) e del Presidente e che chiedeva l’acquisizione al processo dei loro curricula, aveva erroneamente ritenuto trattarsi di un motivo condizionato, non pronunziandosi sul medesimo; in disparte la considerazione che la Commissione (a dimostrazione della scarsa padronanza della materia) aveva fatto confusione tra i “prodotti Ca.” ed i “prodotti di tipo I”; ciò che invece si lamentava era che nessuno dei nominati commissarii avesse specifica esperienza in materia di appalti per servizi di pulizia;
7. In data 28.11.2014 la società Mi. si è costituita depositando atto di stile.
8. In data 6.12.2014 la stazione appaltante ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello in quanto infondato, rilevando che:
a) quanto al primo motivo di appello (ripropositivo del quinto motivo del ricorso di primo grado) la motivazione dei punteggi attribuiti si traeva agevolmente dai verbali dei lavori della Commissione; la censura, poi, era formulata con riferimento alla generalità dei criteri,mentre invece i concreti elementi di doglianza si appuntavano solamente sul criterio T5 (9 punti,sul totale di 60 riservato alla offerta tecnica); essi comunque introducevano censure di puro merito (auspicando l’attribuzione del punteggio massimo di 9 punti, invece dei 5,04 assegnati) e non tenevano conto che già il disciplinare di gara aveva fatto riferimento ai commi 4 e 5 dell’art. 286 del d.P.R. n. 207/2010;
b) quanto alla seconda censura, si era al cospetto di una mutatio libelli (che rendeva inammissibile la doglianza) in quanto in primo grado non era stata censurata la violazione dell’art. 12 del capitolato di gara e la “violazione di autolimite”; nel merito,la censura apoditticamente affermava che non era possibile che la motivazione sottesa all’attribuzione di un punteggio per un criterio potesse fare riferimento alla motivazione riferibile ad un altro criterio, ma anche tale profilo era infondato, tanto più laddove si consideri che sarebbe stata sufficiente una mera espressione numerica;
c) con la terza censura si era introdotto un motivo nuovo, non prospettato in primo grado, e riposante nella violazione dell’art. 7.3.4. del disciplinare di gara;
d) la quarta censura era inammissibile in quanto non era stato evocato il Ministero che aveva provveduto a nominare la Commissione di gara, e comunque generica ed infondata: non era necessario che i componenti della commissione avessero esperienza sulle specifiche materie oggetto dell’appalto (arg. ex art. 84 comma 2 codice dei contratti pubblici);
9. In data 11.12.2014 la società Mi. ha depositato una memoria, nell’ambito della quale, dopo avere analiticamente ripercorso l’andamento della gara e del processo di primo grado ha chiesto la reiezione dell’appello, in quanto infondato, rilevando che:
a) la censura con la quale si era dedotta la mancata previsione di sub-criteri (già quinto motivo del ricorso di primo grado) era inammissibile perché non era stato impugnato il bando di gara (punto IV.2.1.) ed il disciplinare (artt. 12 e 7);
b) in ogni caso, i sei parametri di qualità che “componevano” il monte-punteggi complessivo dell’offerta tecnica erano sufficientemente dettagliati e non abbisognavano della previsione di sub-criteri;
c) l’ulteriore censura diretta a criticare l’attribuzione in concreto dei punteggi, oltre ad essere inammissibile (in via derivata) per l’omessa impugnazione del bando, attingeva i punteggi attribuiti alle ditte che seguivano l’aggiudicataria e precedevano l’appellante, ma contro il punteggio riportato dall’aggiudicataria non erano state mosse censure:in particolare non era stato contestato che la ditta Mi. avesse offerto di utilizzare prodotti Iso in percentuale pari al 98%, mentre l’appellante soltanto in misura del90%;
d) quanto al riproposto primo motivo del ricorso di primo grado (secondo motivo del ricorso in appello) esso era inammissibile in quanto l’eventuale accoglimento non avrebbe consentito all’appellante medesima di sopravanzare la prima graduata; in ogni caso, esso era anche infondato: l’offerta doveva essere valutata nel complesso,e la motivazione “discorsiva” poteva fare riferimento a plurimi elementi, non essendo prescritto che la stessa dovesse essere redatta per singoli profili valutativi;
e) la terza censura – muovendo dalla affermata confusione tra i “prodotti Ca.” ed i “prodotti di tipo I” in cui sarebbe incorsa la commissione- introduceva elementi comparativi con riguardo unicamente all’offerta di Fr.: essa non attingeva minimamente la posizione dell’aggiudicataria e, pertanto, non v’era interesse a sollevarla; Fr. utilizzava prodotti “ecologici” in misura del 100% per cui era ben giustificabile l’attribuzione alla stessa di un punteggio superiore rispetto q quello attribuito all’odierna appellante;
f) la asserita confusione tra i “prodotti Ca.” ed i “prodotti di tipo I” in cui sarebbe incorsa la commissione – anche ove non dimostrata-non era sufficiente a farne discendere l’assenza di esperienza specifica dei componenti della detta commissione; più in generale, i titoli posseduti dai Commissari ne dimostravano la idoneità ai compiti per i quali erano stati prescelti; inoltre il ricorso di primo grado non era stato notificato al Ministero che aveva nominato la Commissione di gara
10. In data 5.1.2015 l’appellante Gs., in vista della camera di consiglio fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività della gravata decisione, ha depositato una memoria, puntualizzando e ribadendo le proprie censure ed in particolare facendo presente che gli offerenti avrebbero dovuto utilizzare, esclusivamente, prodotti Ca. (nella misura del 100%) e che i prodotti di Tipo 1 erano una species del genere Ca.: aveva pertanto errato la Commissione, ad attribuire 9 punti a Fr. (che utilizzava prodotti di tipo 1 nella percentuale del 24%) e soltanto 5,4 punti all’appellante (che aveva dichiarato di utilizzare prodotti di Tipo 1 in misura pari o superiore al 90%).
11. Alla camera di consiglio dell’8 gennaio 2015 fissata per la delibazione della domanda cautelare la Sezione, con la ordinanza n. 112/2015 ha respinto la domanda di sospensione della esecutività della gravata decisione alla stregua delle seguenti considerazioni “ considerato che nella fattispecie non sussistono profili che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, inducono alla previsione di un esito favorevole nel merito del ricorso in appello, poiché la sentenza risulta sufficientemente motivata sui punti contestati; ”.
12. In data 29.5.2015 la società Gs. ha depositato una ulteriore memoria, puntualizzando e ribadendo le proprie censure.
13. In data 29.5.2015 la società Mi. ha depositato una memoria, puntualizzando e ribadendo le proprie censure ed evidenziando che la originaria quinta doglianza del ricorso di primo grado, proposta in via subordinata innanzi al T.a.r. in quanto tendente alla riedizione della procedura di gara,era divenuta la censura “principale” in appello; inoltre,non era neppure logicamente ipotizzabile la asserita confusione tra i “prodotti Ca.” ed i “prodotti di tipo I” in cui sarebbe incorsa la commissione, in quanto la differenza tra i due tipi di prodotti era meramente formale; l’offerta dell’appellante si collocava al di sopra della soglia di anomalia, per cui nella denegata ipotesi di accoglimento di taluna delle censure dell’appello volte alla rideterminazione dei punteggi, essa doveva essere comunque soggetta a verifica.
14. In data 5.6.2015 le società Gs. e Mi. hanno depositato memorie di replica ribadendo le rispettive, contrapposte tesi difensive.
15. Con ordinanza collegiale n. 4258/2015, resa all’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2015, la Sezione ha rilevato che, al fine di pronunziarsi sulla doglianza incentrata sulla composizione della Commissione di gara, fosse indispensabile acquisire agli atti di causa la documentazione sul punto, atteso che la natura “soggettiva” del vizio amministrativo prospettato potrebbe determinare, ove riconosciuto fondato, effetti su tutti gli atti del procedimento posti in essere dall’organo esaminatore ed oggetto di impugnazione; ha pertanto ordinato alla società Au. Ve. di depositare presso la segreteria della Sezione i curricula del Presidente e dei componenti la commissione di gara, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del deposito della ordinanza collegiale, fissando la discussione del ricorso alla successiva pubblica udienza del 3 dicembre 2015.
16. In data 9.10.2015 l’Amministrazione onerata dell’incombente istruttorio ha depositato quanto richiesto ed ha successivamente puntualizzato (con memoria depositata il 2.11.2015) che dai curricula vitae dei commissarii emergeva la professionalità degli stessi e la idoneità a svolgere la funzione di componenti della commissione di gara.
17. Tutte le parti processuali hanno poi depositato ulteriori memorie e repliche insistendo nelle rispettive tesi difensive.
18.Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2015 la trattazione della causa è stata differita ad altra data.
19. In data 15.3.2016 la società Mi. s.p.a. ha depositato un’ulteriore memoria ribadendo e puntualizzando le proprie difese ed evidenziando che, comunque, anche nella denegata ipotesi di accoglimento dell’appello, non avrebbe potuto essere dichiarata l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.
20. Alla odierna udienza pubblica del 31 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.L’appello è infondato e va respinto.
1.1.Preliminarmente il Collegio, a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a.:
a) da atto che farà esclusivo riferimento ai mezzi di gravame posti a sostegno dei ricorsi in appello, senza tenere conto di ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali (cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015);
b) rileva, come già anticipato nella parte in fatto, che in alcuna delle 38 pagine di cui si componeva il ricorso di primo grado l’odierna appellante ha mai censurato la prescrizione di cui all’art. 12 e quella di cui al punto 7.3.4. del disciplinare di gara; essa si era limitata a denunciare l’asserito malgoverno che della lex specialis avrebbe fatto la Commissione, e, nel quinto motivo, aveva formulato considerazioni critiche riferibili all’art. 11 del disciplinare; sono nuove e quindi inammissibili (ex art. 101 c.p.a.) le doglianze incentrate sulla supposta illegittimità del bando e del disciplinare medesimo laddove volte a criticare prescrizioni diverse dall’art. 11;
c) rileva che la società appellante effettivamente non ha impugnato il capo della sentenza di primo grado che ha dichiarato inammissibile sia la richiesta volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto che la domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente: ciò, se non produce l’improcedibilità od inammissibilità dell’intero appello (l’appellante ha dedotto censure volte ad invalidare l’intera gara, ed avrebbe anche un interesse morale a che fossero rettificati in melius i punteggi ad essa attribuiti) rende inammissibili invece tutte le censure contenute nelle successive memorie depositate dall’appellante (es: pag 4 della memoria conclusiva depositata il 17.11.2015) tese a rivisitare tali profili;
d) quanto al motivo di censura incentrato sulla asserita carenza di professionalità di alcuni componenti della Commissione, esso è ammissibile, ed era ammissibile il ricorso di primo grado, sebbene non notificato al Ministero che aveva nominato la Commissione (arg.ai sensi di Consiglio di Stato, sez. IV, 26/09/2013, n. 4815:“in definitiva dunque il ricorso proposto contro i risultati di una gara non deve essere notificato:- né alla commissione medesima -cfr. Consiglio di Stato, Sez. III 12 aprile 2012 n. 2082; Consiglio Stato sez. IV 30 dicembre 2003 n. 9153-; – né, in caso di Commissione di gara nominata ai sensi dell’art. 11, V co, lett. f) della legge 498/1992, al Ministero delle Infrastrutture, che non può essere configurato come contraddittore processualmente necessario.”) sebbene, come meglio si chiarirà di seguito, sia infondato nel merito.
2. Venendo all’esame delle doglianze effettivamente sindacabili, rileva il Collegio che:
a) la prima doglianza (ripropositiva con manipolazioni ed integrazioni dell’originario quinto motivo del ricorso di primo grado) è infondata in quanto:
I) le sei “voci” di cui si componeva l’offerta tecnica (con indicazione dei punteggi massimi attribuibili ad ognuna di tale “voce”) erano state a loro volta “scomposte” in varii elementi, per ciascuna “voce”;
II) l’art. 12 del disciplinare (rimasto in oppugnato) rinviava ai commi 4 e 5 dell’art. 286 del d.P.R. n. 207/2010 quanto alla attribuzione dei punteggi per ciascun elemento da parte dei singoli commissarii;
III) ivi era stata anche ulteriormente prescritta la necessità di una motivazione discorsiva quanto all’attribuzione dei punteggi da parte dei singoli commissarii;
IV) non si vede quale sia il profilo di contrasto con la prescrizione di cui all’art. 83 comma IV del TUCP, laddove il bando aveva scomposto ognuna delle sei voci componenti l’offerta tecnica, in singoli elementi, ed era stato previsto, per ognuna delle sei voci il punteggio massimo e, ancora, l’attribuzione del punteggio, per singola voce, e per singolo elemento che concorreva a comporre ognuna delle sei singole voci doveva essere financo discorsiva (si rammenta in proposito che – vedasi Consiglio di Stato, sez. III, 24/04/2015, n. 2050 “nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del c. contr. pubbl., in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.”).
V) quanto alla tesi per cui la omessa indicazione nel bando di sub punteggi per ogni singolo elemento che componeva ognuna delle sei singole voci rendesse “inconoscibile” l’iter logico seguito dalla Commissione, al più la censura avrebbe potuto possedere profili di fondatezza, laddove non fosse stata prescritta la motivazione “discorsiva”: ma una volta che il bando ciò ha previsto, ex post è facilmente evincibile l’iter logico seguito dai commissarii nell’attribuzione del punteggio, ed ex ante, essendo stati specificati gli elementi valutativi in base al quale sarebbe stato attribuito il punteggi per singola “voce” ed il massimo attribuibile a ciascuna delle sei voci, non vi è spazio per definire indeterminata la lex specialis. Può richiamarsi sul punto il consolidato orientamento della giurisprudenza (ex aliis Consiglio di Stato, sez. V, 13/05/2014, n. 2444) secondo cui il giudice amministrativo, adito in sede di legittimità in relazione a procedure comparative, deve astenersi dal censurare i criteri di valutazione, i pesi e i sub pesi elaborati dall’amministrazione nonché la scelta degli elementi ai quali la stessa ha inteso dare risalto, tranne il caso in cui siano in contrasto con il diritto positivo ovvero abnormi (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).
3. La seconda censura e la terza censura costituiscono in parte una specificazione dimostrativa della prima doglianza appena esaminata, e vanno respinte per le medesime ragioni prima indicate, integrate da quanto di seguito ci si accinge a precisare; se dovessero essere diversamente intese, le stesse sarebbero almeno in parte inammissibili, in quanto in nulla attingono la posizione della prima graduata.
3.1. Ivi, infatti, l’appellante sottolinea che (con riferimento alla valutazione dell’elemento E “soluzioni finalizzate a ridurre gli impatti ambientali”) rispetto ad altre tre concorrenti, a fronte di una identica motivazione “discorsiva”, essa aveva riportato un punteggio di gran lunga inferiore.
3.2. Laddove si consideri che le doglianze non attingono mai, in nessun punto la posizione dell’aggiudicataria, il cui punteggio non verrebbe decurtato dall’accoglimento delle dette censure è evidente che l’avere assunto a tertium comparationis la posizione di altre società concorrenti non aggiudicatarie potrebbe solo indirettamente giovare all’appellante.
3.3. Il senso delle doglianze, è quello per cui anche all’appellante – come già alle società indicate a pag 9 dell’appello -quanto alla voce E dell’offerta tecnica avrebbe dovuto attribuirsi il punteggio massimo di punti 9 e non invece quello di 5,4; ciò avrebbe consentito all’appellante di sopravanzare l’aggiudicataria, perché aggiungendo ulteriori punti 3,6 agli 86,56 assegnati, essa avrebbe raggiunto il punteggio di 90,16 superiore a quello (90,09) riportato dall’aggiudicataria Mi..
3.4.Senonchè, seppur formulata in questi (ammissibili) termini la censura non può essere accolta per più profili:
I) è incontestabile che la voce E “soluzioni finalizzate a ridurre gli impatti ambientali” menzionasse tra gli elementi valutativi dello stesso, l’utilizzo di prodotti ecocompatibili;
II) è incontestabile – ed il Tar l’ha correttamente rilevato – che delle tre società assunte a parametro di riferimento Fr. avesse riportato il punteggio massimo di 9 ed avesse dichiarato di utilizzare gli stessi prodotti ecocompatibili, in due specie diverse, Ec. e Ca., complessivamente nella misura del 100%;
Ic., avesse riportato il punteggio massimo di 9 offrendo prodotti ecocompatibili di tipo I nella misura del 100%; e Is., avesse riportato il punteggio (non massimo) di 8,64, pur offrendo anch’essa i suindicati prodotti di pulizia di Tipo I in misura del 100%, in quanto descritti, con qualche lieve genericità;
III) a fronte di tutto ciò, l’appellante aveva dichiarato l’utilizzo di prodotti ISO di tipo I “in misura pari o superiore al 90%” e quindi non del 100%;
3.4.1. E’ totalmente carente, quindi, l’elemento sostanziale che supportava la censura fondato su una identità di situazione e su una diversità di punteggio.
Ciò in quanto, in disparte la sintetica motivazione discorsiva analoga, nella dettagliata analisi degli elementi di cui si componeva la valutazione della voce E, emerge una significativa discrasia tra le offerte delle tre ditte che avevano ottenuto un punteggio migliore e quella dell’appellante.
Discrasia a tutto svantaggio dell’appellante, e su un profilo assai rilevante (ed espressamente menzionato nel disciplinare); e posto che è incontestabile che il detto elemento “percentuale di utilizzo di prodotti ecocompatibili “ componesse a formare la “voce” E, sono del tutto inaccoglibili le confusorie censure secondo cui la Commissione avrebbe utilizzato (in tesi illegittimamente) un elemento sub voce C per attribuire il punteggio sub voce E.
3.4.2. Ciò è stato chiarito dal T.a.r. ma è bene ribadirlo, visto che l’appellante ha riproposto la censura: l’elemento “percentuale di utilizzo di prodotti ecocompatibili “ afferiva alla “voce” E, e conseguentemente nell’ambito di questa doveva essere valutato; è ciò è avvenuto senza dubbio.
La circostanza che talvolta la Commissione lo menzioni sub voce C, non implica che siano stati indebitamente utilizzati elementi che concorrevano a “comporre” la voce C per attribuire il punteggio alla voce E: non v’è quindi alcuna illegittimità commessa dalla Commissione a tale proposito.
L’elemento “percentuale di utilizzo di prodotti ecocompatibili “ valutabile sub E, vedeva nettamente minusvalenze l’offerta dell’appellante, che pertanto ha -correttamente- riportato un punteggio inferiore a quello delle tre società assunte quale elemento di comparazione: l’offerta dell’appellante non era affatto identica a quelle delle tre società menzionate, e quindi “cade” l’argomento critico posto a sostegno della seconda censura.
3.5. Quanto all’ulteriore porzione della terza censura, essa del pari non è accoglibile, per un motivo assai semplice: accertato ed incontestato che l’offerta dell’aggiudicataria era migliore di quella dell’appellante quanto al profilo E in quanto offriva prodotti Iso in misura pari a 98%, anche nell’auspicata rimodulazione di punteggi, comunque l’offerta dell’aggiudicataria Mi. permarrebbe in prima posizione.
E ciò, si badi, anche nell’ipotesi (comunque non corretta, e non condivisibile visto che l’offerta dell’aggiudicataria era migliore, quanto a tale profilo, rispetto a quella dell’appellante) che ad entrambe venisse attribuito il punteggio di 9 punti “parametrandole” al punteggio riportato da Fr..
Infatti, l’aggiudicataria sopravanzava l’appellante, nella graduatoria finale, di 3,53 punti; la detta aggiudicataria Mi., quanto al profilo E, ha riportato punti 7, 92; se le fossero aggiunto ulteriori punti 1,8 per tale “voce” raggiungerebbe un divario rispetto all’offerta dell’appellante Gs. di punti 4, 61.
Nella ipotesi in cui all’appellante Gs. (che quanto al profilo E, ha riportato punti 5, 04) fossero attribuiti tutti e 9 punti (cui comunque, si ribadisce non avrebbe diritto) quanto al profilo E, essa “guadagnerebbe” punti 3,96 comunque insufficienti a colmare il divario con l’aggiudicataria.
4. Quanto all’ultima censura volta a dubitare della professionalità della Commissione, essa è certamente infondata ed addirittura temeraria, come si evince anche dalla documentazione depositata dall’amministrazione in ottemperanza alla ordinanza collegiale n. 4258/2015.
4.1. Il Collegio non intende discostarsi dai principi ancora di recente ribaditi dalla Sezione con la decisione 15/09/2015, n. 4316, secondo cui “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; inoltre i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio.”.
4.2. Dai curricula vitae depositati in giudizio emerge che tutti e tre i componenti della commissione avevano conseguito il diploma di laurea (Co. Ma. Lu. in Architettura, Pa. Gi. in giurisprudenza, ed inoltre l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, Ma. Pa. in Economia e commercio); tutti i detti componenti hanno ricoperto importanti e prestigiosi incarichi in seno all’Amministrazione (la commissaria Co. Ma. Lu., in particolare, risulta possedere una esperienza pluridecennale presso varii Provveditorati alle Opere Pubbliche ed ha svolto funzioni di Presidente di Commissione di una gara; la commissaria Ma. è stata componente di commissioni di gara per numerosissime volte; la commissaria Pa. ha addirittura svolto la funzione di addetta all’ufficio gare e contratti del Ministero delle Infrastrutture).
La circostanza che non avessero in precedenza svolto la medesima funzione con riferimento ad appalti nel campo della pulizia, nulla comprova e nulla dimostra, ed in particolare l’art. 84 comma 2 del TUCP non prescrive che la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi o sovrapponibili a quello oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3295 del 2015; sez. IV, n. 552 del 2015; sez. IV, 11/12/2014, n. 6079, laddove è chiarito, secondo un canone di ragionevolezza, che il termine “specifico settore” vada inteso con elasticità e che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma prevalente).
5. Conclusivamente, l’appello deve essere respinto.
5.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
5.2.Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
6. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dall’art. 26, co.1, c.p.a. (violazione dei doveri di sinteticità e chiarezza).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) respinge l’appello e per l’effetto conferma l’impugnata decisione;
b) condanna l’appellante società Gs. a rifondere in favore delle appellate
società Au. Ve. s.p.a. e Mi. Se. s.p.a. le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, nella misura di Euro cinquemila per ciascuna (€ 5.000/00), oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso delle spese generali al 15%);
c) dispone che il contributo unificato relativo al giudizio di appello resti a carico della società appellante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Oberdan Forlenza – Consigliere
Depositata in Segreteria il 20 aprile 2016.
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