Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 10 luglio 2019, n. 4865.
La massima estrapolata:
La valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a..
Sentenza 10 luglio 2019, n. 4865
Data udienza 27 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1157 del 2019, proposto da
Me. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fi. Br., Al. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fi. Br. in Roma, via (…);
contro
Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – Arcs (Già Egas – Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fe. Ro., St. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio St. Co. in Roma, piazza (…);
nei confronti
Cooperativa Sociale El. S.C.S., Li. Cu. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Vi. Ca., Lu. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vi. Ca. in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia Sezione Prima n. 5/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale El. S.C.S. ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Al. Vi., Fe. Ro. e Vi. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Me. It. Spa ha impugnato in primo grado il provvedimento di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di assistenza infermieristica domiciliare integrata nel distretto sanitario di Udine (valore a base d’asta della gara pari ad euro 10.734.150,00 – criterio di aggiudicazione miglior rapporto qualità /prezzo) disposto in favore della ditta ATI El., per un periodo di sessanta mesi.
A supporto del gravame il ricorrente ha dedotto in via principale, la difformità dell’offerta El. rispetto alle specifiche tecniche in gara, nonché una serie di vizi asseritamente manifestatisi nell’attribuzione dei punteggi qualitativi. Ha altresì proposto, facendo valere l’interesse strumentale all’annullamento della gara, censure relative alle composizione della commissione, nonché alla verbalizzazione delle attività valutative.
Il TAR ha respinto il ricorso.
Me. ha proposto appello per i motivi di seguito specificati.
Si sono costituite in giudizio, sia la cooperativa sociale El. s.c.s., sia l’azienda regionale di coordinamento per la salute – ARCS.
Le parti hanno prodotto memorie difensive.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 27 giugno 2019.
DIRITTO
A supporto del gravame l’appellante ha dedotto:
1. L’omessa considerazione e valutazione dei motivi finalizzati all’esclusione del RTI El. per difformità dell’offerta rispetto ai requisiti di capitolato. In particolare – riferisce l’appellante – nei motivi aggiunti, si era rilevato che l’amministrazione: “….nell’offerta El. non ha considerato i differenti setting ovvero il Centro Diurno del Centro Gravi e Gravissimi, il Centro Prelievi IMFR GERVASUTTA e la casa circondariale, che sono servizi ricompresi nell’oggetto di oggetto di gara e completamente differenti dalla presa in carico del paziente domiciliare. Si tratta di una vera e propria difformità dell’offerta rispetto ai requisiti minimi di capitolato che avrebbe imposto l’esclusione di El. o, quantomeno, una forte penalizzazione della valutazione relativa al subcriterio 1/a, che invece è stata irragionevolmente alta (10/10)”.
Sempre nei motivi aggiunti (motivo 1.8) si era rilevato che “dall’analisi dell’offerta tecnica El. emerge che essa, pur avendo conseguito il massimo punteggio, per l’aspetto relativo alla “Micro-equipe per i casi di media/alta intensità ” non spiega quali sono le figure professionali che intervengono. Inoltre, l’offerta non contempla la figura del fisioterapista (la cui presenza è invece condizione minima dell’offerta a tenore della disciplina di gara); peraltro, in assenza di fisioterapisti, resta del tutto indeterminata la composizione della microequipe dell’ADI quanto a figure interessate.
Queste censure sarebbero state del tutto ignorate dal TAR.
2. Altro motivo di doglianza in primo grado aveva riguardato l’irragionevolezza e l’errore di fatto alla base del punteggio di 6/10 attribuito al RTI Me. con riferimento al subcriterio “Modalità per garantire una tempestiva presa in carico”. Al riguardo si era evidenziato che ai fini dell’attribuzione di tale sub-punteggio la ricorrente, a differenza di quanto accaduto per gli altri concorrenti, non si era vista valutare e computare la tempistica di presa in carico, invece genericamente valutatale alla voce migliorie, solo perché nell’offerta, nella sezione dedicata a tale sub-criterio, aveva specificato che la tempistica di presa in carico era dettagliata nella sezione “migliorie”. Il TAR sul punto si sarebbe limitato – secondo l’appellante – ad affermare che le modalità di presa in carico “rappresentano elementi soggetti a valutazione complessiva che non può essere limitata ad aspetti concernenti la mera celerità della risposta, ovvero ad ulteriori elementi specializzanti………”.
Ritiene l’appellante che, anche a volere considerare la celerità di presa in carico come solo uno degli elementi valutabili ai fini del punteggio 1a), rimarrebbe il fatto, oggettivo ed incontroverso, che tale celerità non è stata valutata, mentre è stata valutata per gli altri concorrenti.
2.1.Allo stesso modo, all’interno del progetto tecnico della ricorrente era stata inserita la possibilità di gestire l’agenda con l’organizzazione di 4 sub-aree da assegnare all’equipe. Anche su questo aspetto l’irragionevolezza e l’errore di fatto alla base del giudizio della Commissione emerge dal rilievo secondo cui detto elemento sarebbe stato valorizzato solo nell’ambito della voce “2 Coordinamento dei Fattori Produttivi” (come indicato nel verbale n. 19).
Più in dettaglio, il TAR non avrebbe considerato che già solo assumendo una riassegnazione del punteggio relativo al subparametro 1a), pari a 10/10 per Me., e 4/10 per El., il punteggio tecnico riparametrato sarebbe risultato 60/60 per Me. e 57,95/60 per El.. Considerando che Me. ha conseguito il migliore punteggio economico (40/40), la stessa avrebbe potuto vincere la gara.
3 In relazione al subcriterio “1b Strategie per la gestione delle informazioni nei confronti dell’utenza”, con il ricorso e o motivi aggiunti – prosegue l’appellante – si era dedotta l’irragionevolezza della mancata attribuzione del punteggio massimo di 5/5 posto che la proposta progettuale di Me. era particolarmente ricca e di gran lunga superiore a quella di altri concorrenti (es. ATI El.- Li. Cu., che ha conseguito il punteggio massimo). In relazione a tale sub parametro Me. ha conseguito invece il giudizio di buono (coeff. 0,8) sulla base della seguente motivazione: “Proposta aderente al CS. Previsti strumenti quali: consenso informato, cartella clinica, schede informative, carta dei servizi, segnalazione dei reclami, questionari di gradimento, educazione sanitaria e addestramento. Network con associazioni di volontariato. Audit interni”. Il TAR non avrebbe considerato che siffatta motivazione non consente di stabilire, in termini comparativi e in punto di fatto, perché El. ha conseguito – a sostanziale parità di offerta – un giudizio di ottimo, e Me. solo di buono.
4. Relativamente al subcriterio “1c Modalità per garantire azioni integrate e coordinate di condivisione delle informazioni, etc.” si era dedotto che l’assegnazione a Me. di 6 punti/10, era il frutto della mancata considerazione dell’offerta, inserita nel progetto tecnico, di realizzare una community di informazioni (ideata anche mediante l’implementazione di una cartella clinica conforme ai requisiti di legge) per consentire lo scambio di informazioni tra operatori coinvolti nell’assistenza. La motivazione dell’amministrazione sul punto era stata la seguente: “Proposta conforme al CS. Garantiti incontri periodici con MMG e PLS, incontri periodici di valutazione del servizio e previsti incontri di informazione/formazione a richiesta. Indicati gli strumenti utilizzati per garantire il passaggio delle informazioni. Fornitura di tablet”. Il TAR, a fronte di una così evidente lacuna della motivazione, si sarebbe limitato ad affermare che si tratta di valutazioni di merito insindacabili, così incorrendo, tra l’altro, nel difetto di motivazione su punto decisivo della controversia.
5. Con riferimento poi al criterio “2 – Coordinamento fattori produttivi” nel ricorso e motivi aggiunti si era dedotto che a fronte del conseguimento del massimo punteggio di 5 punti, altrettanto era accaduto ingiustamente per il RTI El..
6. Con riferimento al criterio “4 – Gestione del rischio clinico (Risk Management)” nel ricorso e motivi aggiunti si era dedotto che all’ATI Me. erroneamente erano stati attribuiti 4 punti/5 (giudizio di buono e non di ottimo).
7. Relativamente al subcriterio “5b Modalità di contenimento dei fenomeni di turn over e burn out, tempi per effettuare le sostituzioni del personale, piano di emergenza in caso di assenze numerose” (max 2 punti) si era dedotta l’erronea attribuzione ad El. di 2 punti alla stessa stregua di quanto fatto con Me..
8. Con riferimento al subcriterio “5c Piano di formazione” si era contestata l’attribuzione al RTI Me./ Te. di 1.8 punti/3, rilevando che la commissione non aveva valutato che nel progetto presentato dal RTI Me. erano previste 189,5 ore di formazione anno così suddivise: 51.5 ore FAD; 101 ore in aula; 6 ore sicurezza; 31 ore formazione trasversale. Si trattava – secondo l’appellante – di elementi quantitativi facilmente computabili e comparabili, e invece ingiustamente non valorizzati.
9. Per il parametro di valutazione 6 “Migliorie” l’ATI El. ha conseguito 5 punti (il massimo) ed altrettanto è accaduto ingiustamente per Me..
In relazione a tutte queste censure il TAR avrebbe erroneamente valutato e deciso.
10. Ancora – prosegue l’appellante – con la prima parte del secondo motivo di ricorso – disatteso dal TAR – si era rilevato il difetto, sotto più profili, del procedimento di valutazione delle offerte tecniche e il difetto di ricostruibilità ex post dell’iter valutativo, rilevando (i) la mancata attribuzione di coefficienti/punteggi da parte dei singoli commissari e quindi la mancata attribuzione di un coefficiente/punteggio che derivi dalla media di quelli attribuiti dai commissari; (ii) la mancata verbalizzazione, non solo di volta in volta, ma anche nell’ultimo verbale, delle attività svolte nelle singole sedute e dei punteggi attribuiti di volta in volta; (iii) la violazione anche del principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara. Il TAR avrebbe errato nel respingere dette censure.
11. Sotto diverso profilo, si era dedotto che la nomina della commissione era avvenuta in violazione del comma 12 dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui la commissione giudicatrice è nominata “dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Anche su questo punto il TAR avrebbe statuito erroneamente.
12. Ritiene il Collegio che le doglianze non siano fondate.
12.1.Il TAR, in prime cure, nonostante abbia comunque esaminato comunque il fondamento delle singole censure, ha espresso, in via di premessa, dubbi sulla stessa ammissibilità delle stesse, posto che il complesso motivo che le ha veicolate: a) “pur nelle proprie molteplici sfaccettature, attiene indiscutibilmente al merito della discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione in sede di valutazione dei contenuti dell’offerta, e che, dunque, essa deve reputarsi estranea al perimetro riservato al sindacato giurisdizionale”; b) “le deduzioni, svolte dalla ricorrente, preordinata a contrastare i presupposti logico-fattuali collocati alla base delle valutazioni dell’Amministrazione, presuppongono un’impropria scomposizione degli elementi dell’offerta, del tutto incompatibile con il principio secondo cui “in sede di gara pubblica il giudizio espresso dalla commissione giudicatrice, anche per ogni singola voce di punteggio attribuito all’offerta tecnica, è frutto di una valutazione complessiva della caratteristica presa in considerazione, con conseguente insindacabilità in sede giurisdizionale del punteggio in ragione di presunti singoli elementi”.
12.2.Il Collegio condivide queste considerazioni di fondo. In linea di principio la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. (cfr. Cons. Stato Sez. V, 6 maggio 2019, n. 2893 Consiglio di Stato sez. IV 31 agosto 2018 n. 5129; Consiglio di Stato sez. IV 09 luglio 2018 n. 4153; Consiglio di Stato, sez. V, 22/03/2016, n. 1168, Consiglio di Stato, sez. V, 26/03/2014, n. 1468).
L’appellante, nella sua ricostruzione, giunge a contestare aspetti di sottile valutazione comparativa, evidenziando le caratteristiche della propria offerta e adombrando quelle dell’aggiudicatario, e ciò fa per singoli sub parametri, così “scomponendo”, come correttamente segnalato dal TAR, il giudizio complessivo, in una parte soddisfacente, ed in una parte emendabile, in guisa da richiedere, nella sostanza, una sostituzione del giudicante nella valutazione.
Nell’esaminare le censure, pertanto, il Collegio informerà il suo sindacato ai tradizionali canoni, analizzando le censure soltanto nella parte in cui evidenziano manifesti aspetti di abnormità, illogicità, irrazionalità delle valutazioni effettuate dall’amministrazione.
12.3.Nel caso di specie, all’esito delle valutazioni della commissione è risultato migliore offerente l’ATI Co. So. El. SCA- Li. Cu. Srl, con un punteggio complessivo di punti 98,14, dei quali punti 60,00 per l’offerta tecnica e punti 38,14 per l’offerta economica di Euro 10.412.125,50; seconda classificata è risultata l’ATI Me. It. Spa – Te. Spa, con un punteggio complessivo di punti 91,36, di cui punti 51,36 per l’offerta tecnica e punti 40,00 per l’offerta economica di Euro 9.928.908,60.
12.3.1. Ciò premesso, quanto al primo motivo (nella numerazione qui rielaborata), il Collegio osserva che la prospettazione di cause di esclusione per asserita, omessa previsione nell’offerta tecnica di El. del servizio di riabilitazione domiciliare e della figura del fisioterapista (motivi 1.6. e 1.8. del ricorso per motivi aggiunti, ripresi ai punti 1.2.1, 1.2.2. e 1.2.3. dei motivi di appello) non trova riscontro negli atti di gara.
Dalla piana lettura degli stessi emerge che il servizio di riabilitazione è stato configurato come un servizio opzionale, attivabile nel corso dell’appalto, a richiesta dell’Amministrazione, alle stesse condizioni previste per l’assistenza infermieristica.
Come noto, “In materia di gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (ex plurimis Cons. Stato Sez. V, 11-12-2015, n. 5655)”, posto che “il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici” (ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 22/2/2018 n. 1137).
In ogni caso – contrariamente alle affermazioni dell’appellante – l’offerta tecnica di El. contempla la figura richiesta, enunciando a pag. 2 della sua Relazione n. 5 – Personale Impiegato, il profilo del fisioterapista con descrizione dettagliata dei suoi requisiti abilitativi e delle sue mansioni, giusto quanto osservato dalla difesa dell’amministrazione.
12.4. Può dunque passarsi all’esame delle ulteriori censure che attengono alla congruità dei punteggi attribuiti. I parametri fissati dall’art. 11 del Capitolato erano i seguenti:
1 – Schema progettuale di intervento (max 25 punti), criterio sub-articolato in: 1a – Modalità per garantire una tempestiva presa in carico (max 10 punti); 1b – Strategie per la gestione delle informazioni nei confronti dell’utenza (max 5 punti); 1c – Modalità per garantire azioni integrate e coordinate di condivisione delle informazioni rispetto alle variazioni clinico/assistenziali
degli utenti in carico (max 10 punti);
2 – Coordinamento fattori produttivi (max 5 punti);
3 – Sistema informativo e Reportistica utilizzata (max 10 punti);
4 – Gestione del rischio clinico (Risk Management) (5 punti);
5a – Procedimento di selezione (max 5 punti);
5b – Modalità di contenimento dei fenomeni di turn over e burn out, tempi per effettuare le sostituzioni del personale, piano di emergenza in caso di assenze numerose (max 2 punti);
5c – Piano di formazione (max 3 punti);
6 – Migliorie (max 5 punti).
Per ciascun elemento e sub-elemento era prevista l’attribuzione del coefficiente di merito (ottimo = 1,00; buono = 0,80; discreto = 0,60; sufficiente = 0,40; scarso = 0,20; non valutabile / non presente / non conforme = 0,00).
9.5. Quanto al sub-parametro 1.b – Strategie per la gestione delle informazioni per l’utenza – Me. ha ottenuto il coefficiente 0,8 che esprime un giudizio di buono, mentre l’aggiudicataria El. ha avuto il coefficiente 1 che esprime il giudizio di ottimo, poi tradotti rispettivamente in 4 e in 5 punti.
L’appellante si sofferma sulla motivazione, non ricavandone differenze lessicali tali da poter comprendere i motivi del diverso punteggio.
In realtà, fermo restando che si è davanti ad un caso paradigmatico di discrezionalità valutativa non sindacabile, è evidente che così sottili differenze possono essere rimarcate solo attraverso un coefficiente numerico. Le notazioni qualificative non sono in grado di esplicare ulteriormente ciò che la Commissione ha valutato, ossia, che nel complesso, in relazione a tal sub parametro, l’offerta della controinteressata è lievemente superiore.
12.6. Relativamente al subcriterio “1c Modalità per garantire azioni integrate e coordinate di condivisione delle informazioni, etc.” l’appellante deduce che l’assegnazione di 6 punti/10 è il frutto della mancata considerazione dell’offerta, inserita nel progetto tecnico, di realizzare una community di informazioni (ideata anche mediante l’implementazione di una cartella clinica conforme ai requisiti di legge) per consentire lo scambio di informazioni tra operatori coinvolti nell’assistenza.
E’ opinione del Collegio che non vi sia prova di tale denunciato travisamento istruttorio.
La community è stata valutata unitamente alle altre modalità di condivisione delle informazioni. Il minor punteggio deriva piuttosto da un apprezzamento discrezionale delle complessive modalità offerte. Dagli atti emerge inoltre che la controinteressata ATI El. ha indicato diversi elementi migliorativi/aggiuntivi, tali da giustificare un punteggio superiore, tra cui a titolo esemplificativo: riunioni multidisciplinari con monte ore dedicato e, aggiuntivo rispetto al servizio, micro equipe per i casi complessi oltre alla completa informatizzazione di tutti i processi.
12.7. Con riferimento poi al criterio “2 – Coordinamento fattori produttivi”, l’appellante deduce di aver conseguito il massimo punteggio di 5 punti, ma che altrettanto è accaduto per il RTI El., che risulta essere stato irragionevolmente premiato.
Questa censura è ad avviso del Collegio chiaramente inammissibile. Essa tende a chiedere un intervento giudiziale sostitutivo sulla valutazione dell’offerta della controinteressata, ossia un vero e proprio giudizio di merito comparativo. In ogni caso giova chiarire che: a) la valutazione della controinteressata non poteva essere penalizzata per il sol fatto di non prevedere un fisioterapista (come visto comunque indicato per i servizi ad attivazione opzionale); b) il criterio aveva ad oggetto il “coordinamento”, ossia la correlazione fra tutte le figure professionali nel complesso presentate dalle offerte di ogni ditta concorrente e le esigenze del servizio sanitario che le stesse pretendono di garantire (nel caso di specie, oltre al personale medico e infermieristico presente nella Centrale Operativa, il controinteressato ha previsto un Comitato Scientifico composto da: un Farmacista, un Product Specialist in Ventilazione, un Product Specialist in Disposable, un Geriatra e una Psicologa).
12.8. L’appellante censura poi l’attribuzione del punteggio massimo all’ATI El. in relazione al criterio “5b) Modalità di contenimento dei fenomeni di turn over e burn out, tempi per effettuare le sostituzioni del personale, piano di emergenza in caso di assenze numerose”. Sul punto il Collegio non può che far rinvio a quanto affermato dal TAR. Il primo giudice ha condivisibilmente chiarito che “in merito alle modalità di contenimento dei fenomeni di turn over e burn out, tempi per effettuare le sostituzioni del personale, piano di emergenza in caso di assenze numerose (1.8), la ventilata incompletezza dell’offerta della controinteressata, riproposta nei motivi aggiunti, è sconfessata dagli atti di gara, dai quali si può agevolmente desumere che il progetto da questa presentato “riporta una adeguata descrizione delle modalità proposte per il contenimento del burn out” (doc. 21, p. 4 – EGAS)”.
12.9. Lo stesso dicasi per il “criterio 5c) Piano di Formazione”. Correttamente il TAR ha statuito che “rispetto alla valutazione del piano di formazione (1.9), peraltro ampiamente discrezionale, deve essere soggiunto che il punteggio, non del tutto soddisfacente, assegnato alla ricorrente, trova giustificazione in talune lacune (descrizione della metodologia, strumenti, monitoraggio, analisi dei fabbisogni) rilevate dalla commissione (vd. doc. 21 – EGAS); quanto alle incongruenze, successivamente denunciate in ordine a questo stesso elemento, nell’ambito dei motivi aggiunti, si deve osservare che la valutazione operata dalla commissione sottende un esame complessivo che, del tutto condivisibilmente, ha assunto a proprio oggetto l’insieme delle caratteristiche delle singole offerte, finalizzato alla formulazione di un giudizio sintetico riferito, mediante l’espressione di un punteggio, a ciascuna delle voci considerate; la parcellizzazione delle suddette voci e la scomposizione in ulteriori sotto-elementi, prospettata dalla parte ricorrente, si rivela pertanto impropria, perché tesa a frazionare artificiosamente un giudizio originato da una valutazione sintetica, come tale logicamente insuscettibile di successive suddivisioni. La censura in esame deve dunque essere respinta in relazione a ciascuna delle sue molteplici articolazioni”.
12.10. Rimane da valutare il motivo di doglianza concernente il basso punteggio (6/10) attribuito all’appellante con riferimento al subcriterio “Modalità per garantire una tempestiva presa in carico”. L’appellante in proposito deduce che il basso punteggio deriva dalla mancata considerazione della tempistica di presa in carico, indicata soltanto nella sezione “migliorie”, nonché, a mezzo di mero rinvio, in quella di cui al punto 1.a) “Modalità per garantire una tempestiva presa in carico”.
Su tale punto l’operato della Commissione non convince. E’ pur vero che i tempi di presa in carico non esauriscono le più complesse richieste dell’amministrazione invece incentrate sulle “modalità “; tuttavia ne costituiscono oggettivamente parte e meritavano di essere considerate anche nell’ambito del sub criterio 1.a).
La doglianza tuttavia non è sorretta, alla luce di quanto innanzi chiarito, dal necessario interesse. Anche se l’amministrazione ritoccasse verso l’alto il punteggio attribuito all’appellante, le sorti della gara non muterebbero.
In proposito basti evidenziare che all’esito della valutazioni della commissione, l’ATI Co. So. El. SCA- Li. Cu. Srl è risultato migliore offerente, con un punteggio complessivo di punti 98,14, dei quali punti 60,00 per l’offerta tecnica e punti 38,14 per l’offerta economica di Euro 10.412.125,50; seconda classificata è risultata l’ATI Me. It. Spa – Te. Spa, con un punteggio complessivo di punti 91,36, di cui punti 51,36 per l’offerta tecnica e punti 40,00 per l’offerta economica di Euro 9.928.908,60.
Lo scarto è tale da non poter essere oggettivamente inciso.
13. Infondati sono altresì i motivi di carattere procedurale.
13.1. Con il secondo motivo di appello Me. deduce la violazione delle Linee Guida ANAC perché non sarebbe stato verbalizzato il punteggio assegnato da ciascun componente della Commissione e non sarebbe stato redatto un distinto e dettagliato verbale per ciascuna seduta della Commissione di gara; deduce altresì la violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara.
Ritiene il Collegio, giusto quanto già condivisibilmente affermato dal TAR, che “in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati”.
Le linee guida citate dall’appellante, anche a prescindere dalla loro natura non vincolante, non affermano a ben vedere il contrario, limitandosi a ribadire la necessaria “attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara”. Esse, dunque, nulla impongono in ordine all’asserito obbligo di autonoma verbalizzazione.
Quanto alla denunciata violazione del principio di concentrazione, questa Sezione, anche di recente, ha chiarito, ribadendo un indirizzo consolidato, che “nel caso d’una procedura di gara svoltasi in varie sedute e per un notevole lasso di tempo, si ha un vizio invalidante solo se sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che i documenti di gara siano stati manipolati negli intervalli fra un’operazione di verbalizzazione e l’altra” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III 21/1/2019 n. 514).
Nel caso di specie nessuna prova di manipolazione è stata fornita.
14. Con il terzo motivo, l’appellante censura il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice.
Sul tema giova ricordare che il comma 12 dell’art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016 (e prima del correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 12 dell’art. 77) stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” (da ultimo Consiglio di Stato, III, n. 276/2019).
L’appellante insiste nel sottolineare che, in violazione dell’art. 216 del dlgs 50/2016, la nomina è avvenuta in difetto della predeterminazione di regole di competenza e trasparenza per la formazione della commissione di gara, essendo il regolamento sulla nomina delle commissioni, stato adottato solo con decreto del direttore generale n. 136 del 28.12.2017, ossia dopo la gara.
Il Collegio ritiene che, sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. Occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza. Circostanza che nel caso di specie è da escludere, potendosi condividere quanto in proposito affermato dal primo giudice, ossia, che “la nomina della commissione giudicatrice appare sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto”.
14. Il conclusione l’appello è respinto.
16. Avuto riguardo alla complessità e specificità di molte delle questioni affrontate, appare comunque equo compensare tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere
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