REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente

Dott. FERRO Massimo – Consigliere

Dott. PAZZI Alberto – rel. Consigliere

Dott. VELLA Paola – Consigliere

Dott. CROLLA Cosmo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 1408-2016 R.G. proposto da:

BANCA (OMISSIS) s.p.a., con sede in (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO di (OMISSIS), n. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avvocato (OMISSIS) che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto del Tribunale di Roma n. 847-2015 depositato il 9/12/2015;

udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/2/2023 dal Consigliere Alberto Pazzi.

Rilevato che:

1. Il Tribunale di Roma, con decreto del 9.12.2015, ha respinto l’opposizione ex l. fall., articolo 98 proposta da Banca (OMISSIS) s.p.a (di seguito, per brevita’, Banca o (OMISSIS)) per ottenere, in riforma del provvedimento di rigetto del giudice delegato, l’ammissione allo stato passivo del Fallimento di (OMISSIS) (di seguito (OMISSIS)) del credito di Euro 1.010.118,28, munito di prelazione ipotecaria perche’ fondato su due contratti di mutuo fondiario.

Il giudice del merito ha rilevato:i) che con atto del 15 ottobre 2010, di scissione da (OMISSIS) (OMISSIS), i debiti correlati ai mutui fondiari erogati da (OMISSIS) erano stati conferiti alla societa’ beneficiaria, uscendo, unitamente agli immobili su cui gravava la garanzia, dal patrimonio della societa’ scissa successivamente fallita; ii) che quest’ultima avrebbe potuto rispondere di tali crediti solo previa escussione dell’obbligato principale, ipotesi che pero’ non risultava essersi verificata, dato che (OMISSIS) non aveva promosso alcuna azione giudiziale al fine di aggredire i beni sociali della compagine beneficiaria e vedere cosi’ soddisfatto il credito vantato; iii) che, peraltro, l’opponente non aveva neppure fornito idonea prova documentale del credito, essendosi limitata a produrre certificazione ex articolo 50 T.U.B., la cui valenza e’ circoscritta ai soli procedimenti monitori.

3. La Banca ha proposto ricorso per la cassazione del decreto, prospettando quattro motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso il fallimento di (OMISSIS).

Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’articolo 380-bis.1 c.p.c..

Considerato che:

4.1 Il primo motivo di ricorso denuncia, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli articoli 2506-quater, comma 3, e 2740 c.c., per aver il tribunale ritenuto necessaria, ai fini dell’ammissione al passivo del credito, la previa escussione della beneficiaria della scissione. La ricorrente assume che l’articolo 2506-quater, comma 3, c.c., al contrario, prevede una responsabilita’ solidale fra la societa’ scissa e la societa’ beneficiaria senza stabilire alcun beneficium excussionis, o anche solo ordinis, che condizioni la possibilita’ di domandare il pagamento alla societa’ scissa.

4.2 Il secondo motivo lamenta, in via alternativa, la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2506-quater, comma 3, c.c. perche’ il tribunale ha ritenuto operante un beneficium excussionis – e quindi necessaria, ai fini dell’ammissione del credito al passivo del fallimento, una preventiva azione giudiziaria contro la beneficiaria della scissione – quando la responsabilita’ solidale esistente fra le societa’ coinvolte nella scissione, al piu’, va definita come sussidiaria: la necessita’ di preventiva escussione, percio’, potrebbe essere riferita non a iniziative esecutive in senso proprio, ma a una mera richiesta di pagamento, che nel caso di specie era stata regolarmente, ma vanamente, inoltrata alla condebitrice.

5. Il secondo motivo e’ fondato, con conseguente assorbimento del primo.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, nel caso di scissione di societa’, l’articolo 2506-quater, comma 3, c.c. deve essere interpretato nel senso che la societa’ scissa risponde in via solidale, unitamente alla societa’ di nuova costituzione beneficiaria di una parte del patrimonio originario, del debito a quest’ultima trasferito. E la responsabilita’ della societa’ scissa, presupponendo che il credito da far valere sia rimasto insoddisfatto, postula solo la previa costituzione in mora della societa’ beneficiaria (cd. beneficium ordinis), non anche la sua preventiva escussione (v. Cass. 4455/2016; nello stesso senso Cass. 36690/2021).

Induce a una simile interpretazione del disposto della norma in questione (secondo cui “ciascuna societa’ e’ solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della societa’ scissa non soddisfatti della societa’ cui fanno carico”) il fatto che quando l’ordinamento prevede un beneficio di previa escussione, esso e’ sempre riferito al patrimonio (cfr. articoli 563, 1944, 2268, 2304 c.c.) o al debitore da sottoporre a esecuzione forzata (articolo 2393-bis e articolo 2868 c.c.), mentre l’articolo in esame presuppone solo che i crediti da far valere siano rimasti insoddisfatti.

Il giudice di merito, percio’, si e’ erroneamente preoccupato di verificare se (OMISSIS) avesse promosso un’azione giudiziale finalizzata all’aggressione dei beni sociali della Coop. beneficiaria della scissione, mentre non ha accertato in fatto, come doveva, se quest’ultima fosse stata costituita in mora dalla Banca.

6. Il quarto motivo di ricorso – da esaminarsi in via prioritaria, in applicazione del principio della ragione piu’ liquida – prospetta la violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 c.c., 101 e 93 l. fall., per aver il tribunale ritenuto non provato il credito insinuato senza tener contro del contenuto analitico della documentazione prodotta da (OMISSIS), a fronte della quale sarebbe stato onere della curatela dimostrare l’avvenuta estinzione dell’obbligazione.

7. Il motivo e’ fondato.

Il tribunale, che ha riconosciuto l’esistenza dei mutui nel momento in cui ha affermato che i debiti derivanti dai contratti erano stati trasferiti alla beneficiaria della scissione in una con gli immobili ipotecati, nel fondare il rigetto dell’opposizione anche sul difetto di valenza probatoria della documentazione prodotta da (OMISSIS), ha ritenuto che fosse onere dell’opponente di dimostrare non solo l’avvenuta- indiscussa- erogazione dei finanziamenti, ma anche la consistenza del debito residuo al momento dell’avvio della procedura concorsuale.

La Banca era pero’ tenuta unicamente a fornire la prova dell’esistenza dei contratti, della loro anteriorita’ al fallimento e dell’avvenuta consegna del denaro, mediante la produzione delle relative quietanze di erogazione: la produzione del piano di ammortamento (che peraltro la ricorrente aveva prodotto) non costituisce infatti elemento indefettibile della prova del residuo credito della mutuante, specie ove i requisiti costitutivi delle reciproche obbligazioni, ed in particolare quella restitutoria, risultino dalla chiara previsione contrattuale, dalla natura delle rate e dalla prevedibilita’ del loro importo per quota di interessi separata rispetto al capitale (Cass. 26426/2017).

Spettava invece al curatore l’onere della prova dell’assolvimento, totale o parziale, dell’obbligo restitutorio sorto in capo al soggetto poi fallito.

Il capo della decisione impugnato risulta percio’ pregiudicato dall’erronea perimetrazione dell’onere probatorio ricadente sul creditore istante, indebitamente invertito, e dal conseguente erroneo rilievo del mancato assolvimento di tale onere per un aspetto che la banca, invece, non era tenuta a dimostrare.

Resta assorbito il terzo motivo di ricorso.

8. Il provvedimento impugnato va dunque cassato, con rinvio al Tribunale di Roma, il quale, nel procedere a nuovo esame della causa, si atterra’ ai principi sopra illustrati e avra’ cura di liquidare anche le spese di questo giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo e il quarto motivo di ricorso, assorbiti il primo e il terzo; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa al Tribunale di Roma in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.