Consiglio di Stato, Sentenza|28 settembre 2021| n. 6516.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio per l’ottenimento di benefici economici erogati dal G.S.E. non comporta una falsa rappresentazione dei fatti da parte dell’istante e dunque non legittima iniziative di annullamento d’ufficio del provvedimento di riconoscimento dei benefici, una volta decorso il termine previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990.
Sentenza|28 settembre 2021| n. 6516. La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
Data udienza 17 giugno 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Energia elettrica – GSE – Certificati bianchi – Erogazione – Sospensione – Illegittimità – Requisiti – Criteri predeterminati – Necessità
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8487 del 2020, proposto dalla S.p.a. Ed., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Ma. e Cl. Pi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Al. Ma., in Roma, via (…),
contro
il Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Na., El. Le. e An. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Na., in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Terza Ter, n. 7773/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2021 – svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. n. 44 del 2021 – il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati Al. Ma., Gi. Na. ed El. Le., che partecipano alla discussione orale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
FATTO e DIRITTO
1. La S.p.a. Ed. ha impugnato la sentenza del T.a.r. del Lazio, Roma, Sezione Terza Ter, n. 7773/2020, con la quale è stato parzialmente respinto il suo ricorso n. 10205/2018, integrato da motivi aggiunti, proposto per:
A) l’annullamento degli atti della serie procedimentale con cui il GSE:
– ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio del provvedimento di accoglimento delle richieste di verifica e certificazione (RVC) presentate dalla medesima società per ottenere il riconoscimento degli incentivi;
– ha sospeso l’autorizzazione all’emissione trimestrale dei TEE del 30 giugno 2018 in relazione alle suddette RVC;
– ha annullato in via d’ufficio il provvedimento di accoglimento delle RVC;
– ha comunicato l’elenco complessivo delle RVC approvate e poi annullate;
– ha reso chiarimenti operativi relativamente ai progetti standard;
– ha formulato richiesta di restituzione degli incentivi già riscossi;
B) l’accertamento del diritto della S.p.a. Ed. a percepire e mantenere i certificati bianchi spettanti ai sensi del D.M. 28 dicembre 2012 con riferimento alle richieste di verifica e certificazione (RVC) già approvate e poi annullate;
C) l’accertamento del diritto della medesima società a porre in essere, ai sensi dell’art. 34 c.p.a., tutte le azioni conseguenti necessarie al riconoscimento dei certificati bianchi, anche mediante risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c.;
D) la condanna del GSE a risarcire alla società il danno patito in ragione della sospensione dell’autorizzazione all’erogazione trimestrale dei certificati bianchi.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
2. Il T.a.r., con la sentenza di cui all’epigrafe, ha sostanzialmente respinto i ricorsi proposti da
Ed. avverso l’annullamento d’ufficio del precedente atto di approvazione delle RVC, e si è limitato a riconoscere la fondatezza del solo motivo concernente la illegittima sospensione dell’erogazione dei certificati.
Il suddetto accoglimento, tuttavia, è stato limitato alla mera declaratoria dell’illegittimità dell’atto e non anche alla sua caducazione, in quanto ritenuta “misura non più utile alla ricorrente”.
Per il resto, il T.a.r. ha respinto la domanda risarcitoria (sia quella in forma specifica, sia quella per equivalente monetario) ed ha condannato la società a rifondere in favore del Gestore le spese di lite, liquidandole (in misura ridotta in ragione della reciproca soccombenza) nella somma complessiva di euro 3.500,00, oltre oneri e accessori di legge.
3. La S.p.a. Ed. ha impugnato la sentenza (eccetto che per il capo relativo alla declaratoria della illegittimità della sospensione dell’erogazione dei certificati) e ha articolato i seguenti motivi di censura:
3.1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 21-NONIES L. N.241/1990 E 42 D.LGS. N.28/2011 – ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE – ERRONEA, INSUFFICIENTE E CONTRADDITTORIA MOTIVAZIONE.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
La sentenza deve essere riformata perché ha erroneamente riqualificato l’atto impugnato come espressione del potere di verifica, accertamento e controllo, anziché come manifestazione del potere di autotutela (sub specie di annullamento d’ufficio).
3.2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 21-NONIES L. N. 241/1990 E 42 D.LGS. N. 28/2011 ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 56 D.L. 76/2020 – ERRONEA, INSUFFICIENTE E CONTRADDITTORIA MOTIVAZIONE.
Pur ammettendo che l’atto impugnato possa essere riqualificato come atto di autotutela, lo stesso sarebbe illegittimo perché emanato in assenza dei presupposti previsti dall’art. 21-nonies, della legge n. 241/1990 e s.m.i. (in particolare, l’atto è stato emesso – e il procedimento avviato – oltre il termine di diciotto mesi, ed inoltre è mancata la ponderazione degli interessi).
3.3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA EEN 9/11 – ERRONEA ED INSUFFICIENTE MOTIVAZIONE.
La sentenza impugnata non ha considerato che l’art. 14 delle Linee Guida EEN 9/11 non reca affatto l’elenco di documenti di cui il GSE ha fatto richiesta alla società ricorrente con la comunicazione di avvio del procedimento, e sulla cui asserita mancata trasmissione o inidoneità ha di poi fondato il provvedimento conclusivo del procedimento.
3.4. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA EEN 9/11 – ERRONEA, INSUFFICIENTE E CONTRADDITTORIA MOTIVAZIONE.
Ad ogni modo, neppure la sentenza impugnata ha chiarito (nemmeno ex post ed in via esegetica) quale fosse la precisa documentazione da conservare per eventuali controlli.
Inoltre, non ha spiegato le ragioni per le quali i privati debbano rispondere delle conseguenze negative e sfavorevoli derivanti da normative carenti o poco chiare.
Infine, non ha motivato le ragioni per le quali i documenti prodotti dalla ricorrente (essenzialmente si tratta di fatture, verbali e contratti con enti pubblici, e dunque atti agevolmente verificabili) non sarebbero idonei a dimostrare l’effettuazione degli interventi.
3.5. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 D.LGS. N. 28/2011 – OMESSA MOTIVAZIONE – ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
Il T.a.r. avrebbe fatto scorretta interpretazione e applicazione anche delle recenti previsioni introdotte coi commi 3-bis e 3-ter all’art. 42, del d.lgs. n. 28/2011, ritenendo insussistenti finanche i presupposti per l’accoglimento della domanda proposta in via subordinata dalla società ricorrente, ovverossia consentire al GSE di disporre la decadenza dagli incentivi pro futuro, ma con esclusione della possibilità di recuperare gli incentivi già erogati.
3.6. INSUFFICIENTE MOTIVAZIONE- OMESSA PRONUNCIA SU UN MEZZO DI IMPUGNAZIONE.
La sentenza impugnata sarebbe pure erronea nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la doglianza concernente la retroattività dei ‘chiarimenti operativà per gli impianti standard emanati dal GSE soltanto nell’anno 2017, e dunque successivamente alla presentazione delle richieste sulla base della normativa all’epoca vigente.
In particolare, il primo giudice avrebbe omesso di considerare che tutti i documenti elencati nella nota di chiarimenti coincidevano con quelli poi richiesti alla ricorrente nel corso del procedimento di autotutela, e che gli stessi, di converso, non erano stati previsti da alcuna norma prima di allora, sicché mancavano del tutto della necessaria ‘base legalè .
3.7. INSUFFICIENTE E CONTRADDITTORIA MOTIVAZIONE.
La sentenza dovrà essere riformata anche nella parte in cui non ha riconosciuto che gli atti di quantificazione degli incentivi da restituire erano affetti dagli stessi vizi di legittimità che affliggevano l’atto di annullamento impugnato.
Più in particolare, il GSE avrebbe errato sia nell’assumere un valore forfetario dei TEE senza analizzare il reale controvalore conseguito dalla ricorrente con la vendita dei certificati bianchi; sia nel fare riferimento, per individuare tale valore forfetario, alle determine dell’ARERA, dal momento che dette determine hanno il diverso scopo di fissare per ciascun anno il c.d. “contributo tariffario unitario”, ovvero il corrispettivo dovuto in favore dei c.d. soggetti obbligati per il ristoro dei costi sostenuti per il conseguimento dell’obiettivo del risparmio energetico, e non certo
quello di determinare il valore di un incentivo da restituire.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
3.8. OMESSA E INSUFFICIENTE MOTIVAZIONE.
La sentenza sarebbe erronea anche nella parte in cui, contraddicendo se stessa, ha dichiarato l’illegittimità della sospensione degli incentivi, senza tuttavia al contempo riconoscere il diritto al risarcimento del danno per la mancata percezione dei TEE.
Proprio ammettendo, per ipotesi, che l’atto di annullamento in autotutela sia legittimo e che non sia – invece – quello di sospensione dell’erogazione, gli incentivi spetterebbero tanto più fino al momento in cui è emanato l’atto definitivo di annullamento del riconoscimento.
Ad ogni modo, secondo la società, il risarcimento del danno spetta per l’intero periodo, perché è certamente illegittimo anche l’atto di ritiro in autotutela.
3.9. OMESSA E INSUFFICIENTE MOTIVAZIONE.
Secondo la società appellante, la sentenza impugnata non sarebbe esaurientemente motivata nemmeno nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso avverso la comunicazione di avvio del procedimento, non essendo state chiarite le ragioni per cui l’atto, sebbene di natura endo-procedimentale, non avrebbe efficacia direttamente lesiva della sfera del destinatario.
3.10. In data 19 ottobre 2020, l’appellante ha presentato istanza di autorizzazione successiva al superamento dei limiti dimensionali, ai sensi dell’articolo 7 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016.d.P.C.S.
4. Il GSE si è costituito in giudizio ed ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello, quantomeno nelle parti successive alla pagina 35, per violazione dei limiti dimensionali stabiliti con il summenzionato decreto del Presidente del Consiglio di Stato.
In ogni caso, il Gestore ha insistito per la reiezione del gravame e la conferma della sentenza impugnata, confutando partitamente tutti i motivi di appello.
5. A seguito delle difese del Gestore, la S.p.a. Ed. ha formulato istanza ai sensi dell’art. 89 c.p.c. (in forza del rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a.) affinché sia cancellata dalla memoria depositata in data 30 novembre 2020 la seguente espressione: “ii) il caso all’odierno esame ricade nell’ambito oggettivo di applicazione della deroga di cui al comma 3 bis (nella versione risultante dalla modifica normativa) il quale fa espresso richiamo alla presentazione di “documenti non veritieri”. Non v’è dubbio, difatti, che nel caso di specie Ed. abbia rappresentato al GSE una situazione in fatto diversa da quella reale”.
L’appellante sostiene la lesività e offensività delle suddette espressioni alla propria immagine e reputazione professionale, in quanto non corrisponde al vero che la società ha fornito al GSE “documenti non veritieri” e che ha rappresentato “una situazione in fatto diversa da quella reale”.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
6. Inoltre, l’appellante ha specificamente contestato la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità dell’appello per superamento dei limiti dimensionali, rappresentando di avere presentato istanza di autorizzazione, sia pure successiva, e che in ogni caso il limite risulterebbe soddisfatto.
7. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive, mediante il deposito di documenti, memorie difensive e di replica.
8. All’udienza pubblica del 17 giugno 2021, la causa è passata in decisione dopo ampia discussione orale.
9. Innanzi tutto, va esaminata la questione del superamento dei limiti dimensionali del ricorso in appello, poiché l’effetto devolutivo delimita l’ampiezza dell’oggetto della materia del contendere.
Ad avviso della Sezione, l’istanza di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali non è fondata per le medesime ragioni poste a sostegno del decreto presidenziale che ha già respinto l’istanza medesima, ovverossia perché l’appello è stato redatto con un carattere diverso da quelli indicati nell’art. 8, del d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167.
Inoltre, la Sezione non ravvisa la sussistenza di ragioni nuove o diverse per addivenire ad una decisione di diverso contenuto, tenuto anche conto del fatto che al momento della discussione della causa in udienza pubblica non sono state ancora definite le istanze di riesame presentate dalla parte appellante avverso il decreto presidenziale di reiezione dell’originaria istanza.
Ad ogni modo, l’effetto del suddetto superamento non sarebbe l’inammissibilità totale dell’impugnazione, ma unicamente la facoltà del giudice di non esaminare la parte dell’atto eccedente il detto limite (art. 13-ter dell’Allegato II al c.p.a.).
In questo caso, calcolando i caratteri eccedenti (circa 3.500), la Sezione ritiene di dovere decidere la causa omettendo di prendere in considerazione il solo motivo n. 9 (relativo all’omessa comunicazione di avvio del procedimento), cosa che – va anticipato – non pregiudica nella sostanza la parte appellante in quanto l’accoglimento dell’appello verrà limitato ai motivi dal primo al quarto, mentre resteranno assorbite le ulteriori censure dedotte per ragioni di economia processuale, non apportando la disamina delle stesse alcun ulteriore vantaggio alla parte ricorrente. Ma di questo si dirà più nel dettaglio nel prosieguo della motivazione.
10. Va ora esaminato il merito dell’appello.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
A questo proposito, la Sezione premette che l’oggetto del contendere riguarda oramai la sola domanda di annullamento dell’atto di ritiro del riconoscimento delle RVC e la consequenziale domanda risarcitoria, mentre non è oggetto di riesame la domanda di annullamento della sospensione dell’erogazione dei certificati bianchi.
Il T.a.r. ha infatti accolto la suddetta domanda e il relativo capo non è stato fatto oggetto di appello incidentale o autonomo da parte del Gestore, sicché la statuizione in esso contenuta deve oramai considerarsi passata in cosa giudicata.
11. Tutto ciò premesso, nel merito l’appello va accolto per l’assorbente fondatezza del primo e del secondo motivo di impugnazione, con i quali l’istante torna a sollevare il tema della natura del potere esercitato dal G.S.E. nel caso di specie.
La questione è stata esaminata dalla Sezione già in sede cautelare con l’ordinanza n. 6962/2019 (analoga ad altre ordinanze emanate dalla Sezione sulla medesima questione: cfr. le ordinanze n. 4518, 4517, 4516, 4515 e 4513 del 2019) nel senso che, ferma restando la giurisprudenza richiamata dal T.a.r. circa l’estraneità all’ambito dell’autotutela dei provvedimenti di decadenza pronunciati dal G.S.E. ai sensi dell’articolo 42, comma 3, del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, nel caso di specie il G.S.E. ha avviato un vero e proprio procedimento di riesame in autotutela, culminato in un provvedimento qualificato di “annullamento d’ufficio” dell’ammissione dell’appellante agli incentivi.
Nella sostanza, non vi è dubbio alcuno che i provvedimenti di decadenza si caratterizzano per l’esercizio di uno speciale (e vincolato) potere di verifica e controllo, con la conseguente inapplicabilità dei presupposti e dei limiti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (prima che questi ultimi venissero richiamati dalla stessa disposizione del d.lgs. n. 28/2011 come integrata dall’art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020, con innovazione comunque non applicabile ratione temporis alla presente fattispecie), ma c’è che i suddetti principi non si attagliano al caso di specie, caratterizzato, al contrario, dall’esercizio di un vero e proprio potere di annullamento d’ufficio in autotutela.
Ad ogni modo, la suddetta modifica riveste un chiaro e sintomatico valore esegetico nei casi in cui è richiesto di discriminare quando ci si trova di fronte all’esercizio di un potere di autotutela e quando, invece, dinanzi ad una attività di verifica, controllo e ispezione (ex multis, v. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 6240/2020).
La Sezione ritiene decisive, in tal senso, le seguenti considerazioni.
11.1. In primis, rileva il dato formale.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
Il potere del giudice di qualificare i fatti giuridici demandati alla sua cognizione rinviene il proprio fondamento e limite (in nome del principio dell’irrilevanza del nomen usato dalla Pubblica Amministrazione e del principio della prevalenza della sostanza sulla forma) nel tenore letterale delle espressioni utilizzate e nel valore sistematico e funzionale che le stesse assumono rispetto all’oggetto dell’azione amministrativa, secondo le forme, i contenuti e i fini che hanno caratterizzato l’andamento del procedimento amministrativo.
Nel caso di specie:
a) la terminologia impiegata dal GSE in tutti gli atti impugnati è sempre chiara e non si presta a dubbi esegetici; più in particolare, sul piano formale sono state impiegate le terminologie di “autotutela” e “annullamento d’ufficio”, mentre sul piano contenutistico è stato fatto precipuo richiamo alla legge n. 241/1990, e cioè alla legge fondamentale che reca i principi del procedimento amministrativo in generale e di quello di secondo grado in particolare (nel caso di specie, la norma di riferimento è quella contenuta nell’art. 21-nonies);
b) sempre sul piano formale, è stata osservata la regola del contrarius actus dei procedimenti di secondo grado, in quanto il GSE ha inviato alla società interessata la comunicazione di avvio del procedimento unitamente alle richieste documentali in cui si è sostanziata l’attività amministrativa svolta; in altri termini, vi è stata coincidenza oggettiva piena tra le originarie richieste di RVC inviate dalla società per il riconoscimento degli incentivi, le richieste accettate e riconosciute dal GSE e quelle di poi annullate per vizi di legittimità con efficacia retroattiva.
11.2. Sul piano sostanziale, invece, si è appurato che il provvedimento impugnato è stato determinato non già da accertate violazioni o trasgressioni, da parte del beneficiario degli incentivi, di previe e puntuali prescrizioni contenute in norme di legge o di regolamento o atti amministrativi generali, e neppure da esiti sfavorevoli in sede di verifica della veridicità (o meno) delle dichiarazioni rese e dei documenti prodotti (che sono poi le ipotesi tipiche su cui si esplica il potere di verifica e controllo del G.S.E. di cui al ridetto articolo 42, del d.lgs. n. 28/2011), sebbene dalla carenza di documentazione asseritamente indispensabile ab initio per l’ottenimento del beneficio.
Sotto tale ultimo profilo, la Sezione non condivide la prospettazione difensiva del G.S.E., secondo cui la fattispecie in esame ricadrebbe nell’ambito della deroga oggi prevista dal comma 3-bis dell’articolo 42, per avere l’appellante rappresentato “una situazione in fatto diversa da quella reale”.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
La suddetta conclusione non si ricava neanche dai provvedimenti di annullamento del riconoscimento degli incentivi, in cui la determinazione negativa non è affatto ricollegata ad accertate falsità o mendaci, ma semplicemente alla mancata produzione della documentazione richiesta (in disparte, per ora, le questioni legate al fatto se la stessa era indispensabile e se la società ricorrente era obbligata a detenerla).
Di conseguenza, la pretesa del G.S.E. di accertare un’illegittimità originaria del provvedimento di concessione degli incentivi, sulla base della quale annullare tale atto, esercitando un potere sostanziale di autotutela senza il rispetto dei limiti generali stabiliti dalla legge (e in primis del termine di 18 mesi, qui ampiamente superato) è inaccettabile, risolvendosi in una sorta di “ibrido” tra il potere di verifica e controllo di cui all’art. 42 cit. e il potere di autotutela “classico” di cui alla legge generale n. 241/1990.
In altre parole, in virtù dei principi del clare loqui e della tipicità degli atti amministrativi, una volta che l’Amministrazione decide di esercitare il potere, deve applicare il regime giuridico pertinente, non potendo combinare basi legali differenti allo scopo di fruire degli effetti giuridici maggiormente convenienti rispetto al fine di volta in volta perseguito.
12. Per completezza, quantunque non sarebbe necessario perché l’accoglimento del primo e del secondo motivo di appello sarebbe già di per sé idoneo a determinare l’assorbimento delle residue censure (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 5/2015), la Sezione stima opportuno scrutinare anche il terzo e il quarto motivo, con i quali si censurano le statuizioni di primo grado che pongono a carico della società beneficiaria l’obbligo di conservare la documentazione necessaria per i controlli, ovvero di dotarsi di un apparato organizzativo adeguato a far fronte alle richieste documentali del G.S.E.
Sul punto, è decisivo osservare che all’epoca dell’erogazione delle RVC per cui è causa non vi fosse alcuna norma che stabilisse ex ante quale e quanta documentazione andasse conservata per essere prodotta a richiesta del G.S.E., e che gli obblighi documentali di cui il GSE pretende oggi l’assolvimento sono stati individuati ex post (v. i chiarimenti operativi emanati nell’anno 2017) e cioè in un momento in cui ciò è stato ritenuto necessario per verificare la corretta fruizione degli incentivi.
Pertanto, tutte le ulteriori deduzioni difensive sulle quali si è esplicato il contraddittorio delle parti (e cioè sia quelle concernenti il ruolo della S.p.a. Ed. quale intermediario ESCO, sia quelle afferenti alla utilità o necessità di acquisire e conservare autodichiarazione corredata dalla copia dei documenti di identità di tutti gli utilizzatori finali degli impianti, non essendo sufficiente – come prospettato dal GSE – il solo documento di identità del legale rappresentante della società richiedente, in uno alla presentazione della domanda di accesso agli incentivi), non sono decisive ai fini del decidere.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
Ciò che rileva, infatti, ai fini della soluzione della controversia, non è la logica in cui si è mosso il G.S.E. successivamente all’erogazione dell’incentivo (logica che, si ripete, può essere anche ragionevole in un’ottica di corretta gestione delle risorse pubbliche), ma sono le modalità procedurali di esercizio del potere, non potendosi tollerare, alla luce dei principi anche europei di tipicità, tassatività, prevedibilità e conoscibilità delle norme che regolano l’azione amministrativa, una soluzione esegetica che imponga ex post a carico del privato l’obbligo di acquisire documentazione originariamente non prevista, e che di poi consenta al GSE la verifica del possesso dei requisiti in assenza di criteri predeterminati, producendo nella sostanza nella sfera del destinatario una sorta di effetto a sorpresa.
In quest’ottica prospettica, i principi di diritto enunciati da questo Consesso in sede di Adunanza plenaria con la sentenza n. 18/2020 conservano intatta tutta la loro validità e la Sezione non ravvede ragioni per discostarsene, dal momento che il caso all’esame ricade in tutt’altro ambito applicativo oggettivo di efficacia, ovverossia il caso in cui si richiede al beneficiario la dimostrazione ex post del possesso di requisiti mai per l’innanzi richiesti, quando invece, nel caso pratico esaminato dalla Plenaria, la fattispecie era quella tipica della verifica su documenti già esistenti o prodotti sulla base di criteri ex ante palesati.
Per di più, nel caso di specie, si è giunti ad imputare al beneficiario la responsabilità di tutte le ulteriori conseguenze sfavorevoli dovute al fatto di non essere stata in grado di produrre tempestivamente i documenti in questione.
13. A quest’ultimo riguardo, la Sezione ritiene che i fatti storici e quelli processuali siano stati sufficientemente e adeguatamente chiariti con la presente decisione, senza che sia necessario accogliere l’ulteriore istanza della società appellante volta alla cancellazione di talune espressioni contenute nelle difese di controparte, dalla stessa ritenute lesive del proprio onore, dignità e reputazione professionale.
La Sezione ritiene, in particolare, che le affermazioni del GSE circa la natura asseritamente non veritiera dei fatti prospettati dalla società ricorrente non siano caratterizzate da alcuna intenzione di nuocere alla controparte processuale o di accusarla di avere commesso falso o mendacio, e si giustificano, invece, anzi alla luce dei criteri interpretativi ed operativi successivamente emanati dal Gestore (precisamente, nell’anno 2017).
Pertanto, una volta chiarito che non è qui in discussione la moralità e la correttezza del comportamento tenuto dalla società Ed. in occasione della presentazione delle richieste di incentivo secondo la legge e i criteri applicativi ratione temporis all’epoca vigenti, deve concludersi che le espressioni utilizzate negli atti difensivi del GSE non abbiano esorbitato dai limiti della continenza tipica dell’attività difensiva, avendo agito – la Difesa – nella convinzione della immediata applicabilità alla fattispecie de qua di criteri, al contrario, non immediatamente applicabili.
La condotta non appare integrare infatti la fattispecie dell’articolo 89 c.p.c., che secondo l’interpretazione prevalente va circoscritta alle espressioni che prima facie travalicano il normale e civile esercizio del diritto di difesa e risultano oggettivamente intese esclusivamente a ledere la dignità dell’avversario.
La mancata produzione di documenti indispensabili ab initio
14. In definitiva, alla luce delle considerazioni appena illustrate, l’appello va accolto (più precisamente sono accolti i motivi dal primo al quarto, mentre sono assorbite le ulteriori censure dedotte per ragioni di economia processuale, non apportando la disamina delle stesse alcun ulteriore vantaggio alla parte ricorrente) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, vanno accolti il ricorso introduttivo del giudizio e i motivi aggiunti e di conseguenza caducati l’atto di annullamento in autotutela del riconoscimento degli incentivi e gli atti ad esso connessi, tra cui in particolare quello concernente l’erogabilità degli incentivi.
15. Per quanto riguarda, invece, l’atto di sospensione della erogazione degli incentivi, si è già detto sopra che questo capo di sentenza, che è stato di sostanziale accoglimento, deve ritenersi già passato in cosa giudicata in difetto di impugnazione autonoma o incidentale da parte del Gestore.
16. Infine, va esaminata la domanda risarcitoria.
16.1. In primo luogo, la Sezione ritiene di dovere accogliere la domanda di risarcimento del danno relativa alla mancata erogazione dei certificati TEE, sia durante il periodo in cui ha prodotto effetti la disposta sospensione della erogazione, sia successivamente all’emanazione dell’atto definitivo di annullamento in autotutela.
Più in particolare, con riguardo al primo periodo, la Sezione ritiene che la sentenza di primo grado sia caduta in contraddizione logica nella misura in cui ha limitato l’effetto di annullamento dell’atto di sospensione dell’erogazione dell’incentivo alla sua sola declaratoria e con esclusione del riconoscimento di ulteriori utilità pratiche, tra cui il risarcimento del danno pari al valore degli incentivi perduti.
Una volta dichiarata l’illegittimità della sospensione dell’erogazione degli incentivi, infatti, va da sé che la spettanza degli essi non poteva essere esclusa perlomeno fino al momento in cui il Gestore ha definito il procedimento di autotutela adottando l’atto definitivo di ritiro.
Ciò detto, la Sezione ritiene però di dovere accogliere la domanda risarcitoria anche per gli incentivi non percepiti nel periodo successivo al ritiro in autotutela, dal momento che, come si è già detto, l’atto di ritiro è illegittimo e va caducato.
L’Amministrazione, nell’esercitare il potere di determinazione della misura del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 34 c.p.a., valuterà il controvalore monetario reale che avrebbero avuto i certificati bianchi se fossero stati oggetto di compravendita, mentre non applicherà i criteri approssimativi o forfettari di determinazione del valore, tra cui quelli previsti dalle determine ARERA.
La determinazione e liquidazione del danno, infatti, secondo i principi generali, va effettuata in maniera congrua al valore reale del bene, e in via equitativa o forfettaria solo quando la stessa sia impossibile o sommamente difficoltosa.
17. Ad avviso della Sezione, invece, non può essere accolta la domanda risarcitoria avente ad oggetto le conseguenze sfavorevoli e dipendenti dalla perdita di chance di partecipare alle gare pubbliche di appalto.
Più nel dettaglio, questa voce risarcitoria è stata prospettata in maniera apodittica e generica, dando per scontato che la società ricorrente avrebbe acquisito le garanzie fideiussorie necessarie per la partecipazione alle suddette gare e si sarebbe di poi aggiudicata le gare medesime.
Tali assunti, al contrario, non sono supportati da elementi oggettivi suscettibili di positivo riscontro ed apprezzamento sulla base di dati tecnici ripetibili e verificabili, mentre le considerazioni espresse nella consulenza di parte depositata nel primo grado del giudizio non rappresentano un idoneo elemento di prova.
In definitiva, pertanto, alla società ricorrente va riconosciuto il diritto di ottenere il controvalore dei certificati già acquisiti ed eventualmente recuperati dal Gestore e quelli che avrebbero dovuto essere acquisiti se non ci fosse stata dapprima la sospensione e poi il definitivo annullamento dell’erogazione, secondo il valore reale di scambio dei certificati.
Non va riconosciuta, invece, l’ulteriore voce risarcitoria per il danno da perdita di chance.
18. Le spese del doppio grado sono liquidate in dispositivo secondo i parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014 e s.m.i.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8487/2020, come in epigrafe proposto:
a) accoglie l’appello di cui all’epigrafe;
b) per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e i motivi aggiunti e, di conseguenza, annulla l’atto di ritiro in via di autotutela del riconoscimento degli incentivi;
c) accoglie la domanda di risarcimento del danno nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;
d) condanna il GSE a rifondere alla S.p.a. Ed. le spese del doppio grado del giudizio, liquidate in complessivi euro 4.000,00 oltre spese generali, IVA e CPA se dovute come per legge, e a restituire il contributo unificato anticipato per il doppio grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021 – svoltasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. n. 44 del 2021 – con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere, Estensore
Nicola D’Angelo – Consigliere
Michele Pizzi – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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