Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 12 agosto 2019, n. 5685.
La massima estrapolata:
La commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti.
Sentenza 12 agosto 2019, n. 5685
Data udienza 18 luglio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1744 del 2019, proposto da
Mo. In. Eu. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Do. Fa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ru. in Roma, via (…);
contro
Azienda Os. di Pa., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Gr. Ca., Lu. Pu., Lu. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
S.I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Gi., Fa. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fa. Ma. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Terza n. 168/2019, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione del Lotto 1 “Elettrocardiografi con funzionalità avanzate”;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Os. di Pa. e di S.I. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Ru. Gi. su delega di Do. Fa., Fe. Sc. su delega di Ma. Gr. Ca. e di Lu. Pu. e Fa. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con bando dell’11 settembre 2017 l’Azienda Os. di Pa. ha bandito la gara per la “Fornitura di elettrocardiografi per ECG”, suddivisa in tre lotti.
La presente controversia riguarda il lotto 1 relativo alla fornitura di n. 52 “Elettrocardiografo diagnostico, interpretativo, per ECG a riposo per adulti con funzionalità avanzate” (per un importo di Euro 364.000,00) ed il “Servizio di manutenzione full risk di 4 anni da attivare al termine del periodo di garanzia” (Euro 87.000,00), il tutto per un importo complessivo a base d’asta di Euro 451.000,00.
Criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della gara si è classificata al primo posto dalla graduatoria la società SI. con punti 89,9588 seguita dalla società Mo. In. Eu. S.r.l. con punti 89,00.
Con delibera del Direttore Generale della Azienda Os. di Pa. n. 1528 del 10 dicembre 2018, è stata disposta l’aggiudicazione in favore della società SI., prima classificata.
2. – Tale provvedimento – unitamente ai verbali della Commissione giudicatrice – è stato impugnato dalla ricorrente Mo. In. Eu. S.r.l. con ricorso proposto dinanzi al TAR Veneto deducendo l’erroneità dell’attribuzione dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica.
2.1 – Si sono costituiti nel giudizio di primo grado sia la stazione appaltante che la società controinteressata, aggiudicataria dell’appalto di fornitura che hanno replicato alla doglianze proposte chiedendone la reiezione.
3. – Con la sentenza in forma semplificata n. 168/2019 il TAR ha respinto il ricorso rappresentando che le valutazioni tecnico discrezionali, rese dalla Commissione giudicatrice, non risultavano affette da vizi di palese inattendibilità e irragionevolezza: la Commissione, infatti, aveva attribuito i punteggi dopo una congrua istruttoria comprensiva di prove di campionatura.
Ha rilevato il TAR che le singole parziali performance migliorative assicurate dall’ecografo offerto dalla ricorrente, rispetto a quello della controinteressata (maggiore ampiezza della banda passante, maggiore frequenza di campionamento per singolo canale nell’ipotesi di paziente con pacemaker), non potevano ritenersi sufficienti a suffragare l’inattendibilità della valutazione finale, in quanto il prodotto offerto dalla controinteressata presentava anch’esso prestazioni più performanti in relazione ad altre caratteristiche tecniche (ad esempio con riferimento al livello di conversione analogico/digitale, alla possibilità di recupero del segnale non filtrato per elaborazioni successive), tanto da giustificare il maggior punteggio assegnato al prodotto dell’aggiudicataria, ritenuto dalla Commissione giudicatrice più confacente alle proprie necessità .
Il TAR ha inoltre respinto la doglianza relativa ai punteggi relativi al parametro “Modalità e semplicità di sanificazione/disinfezione dell’apparecchiatura” ritenendo non palesemente inattendibili le valutazioni rese della Commissione.
4. – Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza di primo grado.
4.1 – Si sono costituite in resistenza l’Azienda Os. di Pa. e la controinteressata SI. che hanno replicato alle doglianze proposte chiedendo il rigetto dell’appello.
4.2 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.
5. – All’udienza pubblica del 18 luglio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
7. – Ritiene il Collegio di dover richiamare preventivamente il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui la commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti: la diversa ermeneutica condurrebbe invero al risultato inaccettabile di consentire al Collegio di sostituirsi impropriamente al competente organo tecnico nell’apprezzamento della qualità tecnica delle offerte, con ciò tracimando indebitamente nel merito dell’azione amministrativa (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015 n. 246; 26-05-2015, n. 2637; 27-03-2015, n. 1601; 13-03-2014, n. 1176; Cons. Stato Sez. III, 07-03-2014, n. 1072).
Svolte queste premesse è possibile procedere alla disamina dei due motivi di appello.
8. – Con il primo motivo l’appellante ha dedotto che la valutazione della Commissione giudicatrice sarebbe affetta dal vizio di manifesto travisamento dei dati tecnici dei prodotti offerti in gara dalla società Mo. e SI..
Ha rilevato, infatti, che la Commissione avrebbe comparato il requisito della “Frequenza di campionamento” dell’elettrocardiografo di SI. (8.000 Hz) con il requisito della “frequenza di analisi e memorizzazione” dell’apparecchio di Mo. (1.000 Hz), sebbene tali dati tecnici fossero – a suo dire – tra loro inconciliabili; ha poi aggiunto che il requisito del campionamento “per analisi e memorizzazione” indicato da Mo. non sarebbe stato richiesto dal Bando, e quindi, anche se indicato nel questionario, non avrebbe dovuto essere valutato in sede di gara.
Pertanto, per il prodotto offerto da Mo., la Commissione avrebbe dovuto tener conto della frequenza di campionamento in acquisizione di 40.000 Hz, indicata espressamente per i pazienti con pacemaker, in quanto tale valore sarebbe stato applicabile in ogni caso, anche per i pazienti senza pacemaker.
La Commissione avrebbe dovuto confrontare, quindi, il requisito della “Frequenza di campionamento” dell’elettrocardiografo di SI. (8.000 Hz) con il requisito della “frequenza di analisi e memorizzazione” dell’apparecchio di Mo. (40.000 Hz).
Inoltre, la Commissione avrebbe errato anche nell’attribuzione dei punteggi relativi al requisito della “banda passante”, il cui valore minimo in base al capitolato speciale avrebbe dovuto essere 0,05 – 150 Hz.
Nonostante l’offerta di SI. avesse una banda passante pari al minimo richiesto (0,05 – 150 Hz) e quella di Mo. un valore doppio pari a 0,05 – 300, SI. avrebbe ottenuto comunque il punteggio massimo di 12/12.
Ha quindi sostenuto che l’elettrocardiografo da essa offerto sarebbe stato più performante di quello della aggiudicataria SI. in relazione a due parametri su tre.
9. – La doglianza non può essere condivisa in quanto smentita dalla scheda tecnica prodotta (doc. n. 4.2) nella quale si evince in modo chiaro che in relazione al parametro della “Frequenza di campionamento” la società Mo. ha indicato come valori “40 KHz/canale per detezione pacemaker e 1000 Hz/canale per analisi e memorizzazione”.
In una successiva casella, specificamente dedicata alla “frequenza di campionamento in presenza di pacemaker”, tale società ha indicato il parametro di 40 KHz/ canale.
In sostanza, dalla scheda tecnica da essa stessa redatta si evince che – con esplicito riferimento ai pazienti portatori di pacemaker – doveva ritenersi valido il parametro di 40 KHz/canale; tale valore, indicato espressamente con riferimento a tale specifica categoria di pazienti, non poteva estendersi automaticamente a tutti i pazienti come preteso dall’appellante.
La stessa società, infatti, ha indicato nella scheda tecnica il successivo parametro di 1000 Hz/canale che – una volta esclusi i pazienti portatori di pacemaker – doveva riguardare necessariamente tutti gli altri pazienti.
In sostanza, mentre SI. ha indicato un parametro costante di 8000 Hz senza distinguere tra il campionamento tra pazienti con pacemaker e pazienti senza tale dispositivo, Mo. ha indicato il parametro di 40.000 Hz solo per i pazienti portatori di pacemaker.
La valutazione della Commissione giudicatrice ha tenuto conto esclusivamente di quanto indicato dalla stessa concorrente nella scheda tecnica e, quindi, non è affetta da travisamento dei dati tecnici.
Occorre precisare, inoltre, che attenendosi agli atti di gara, la Commissione non ha preso in considerazione le caratteristiche tecniche con riguardo al campionamento in ingresso per individuazione impulso pacemaker.
10. – Anche in relazione al parametro della banda passante la valutazione resa dalla Commissione di gara non è palesemente irragionevole, in quanto la comparazione era prevista sulla base di più elementi e non solo con riferimento al numero di Hz.
Peraltro, come chiarito dalle appellate, una maggiore frequenza non è un elemento indispensabile per un’apparecchiatura destinata a pazienti adulti, essendo invece necessaria per l’ECG per uso pediatrico (250 Hz): tale requisito di frequenza era espressamente richiesto, infatti, per il lotto 3 relativo proprio per tale tipologia di pazienti.
Pertanto, come correttamente rilevato dall’Azienda Ospedaliera nella nota del 5 novembre 2018 (doc. n. 5 SI.), dalla tabella ivi riportata si evince, con riferimento alle caratteristiche tecniche prese in considerazione per l’attribuzione del punteggio, che per il prodotto SI. due voci su tre hanno conseguito valori superiori a quelli ottenuti dal dispositivo di Mo. e che, quindi, i punteggi assegnati non sono palesemente illogici o irragionevoli.
La prima doglianza va, quindi respinta.
11. – Altrettanto infondata è la seconda censura relativa al punteggio assegnato in relazione alla modalità e semplicità di sanificazione/disinfezione: la Commissione ha ritenuto equivalenti i dispositivi offerti in relazione a tale parametro e per tale ragione ha assegnato loro il medesimo punteggio.
Il giudizio di equivalenza attiene alla valutazione tecnico discrezionale della Commissione giudicatrice e come tale non è sindacabile in sede di legittimità se non nei ristretti limiti indicati dalla giurisprudenza in precedenza richiamata: nel caso di specie non ricorrono i vizi di illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti.
12. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.
13. – Quanto alle spese del grado di appello, tenuto conto della particolarità della fattispecie, sussistono i presupposti per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata che ha respinto il ricorso di primo grado.
Spese del grado di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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