Consiglio di Stato, Sentenza|23 giugno 2021| n. 4817.
In tema di interpretazione delle regole di gara vige il principio per cui il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’ amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (da ultimo, Cons. Stato, VI, 2 marzo 2021, n.1788; id., III, 15 febbraio 2021, n.1322).
Sentenza|23 giugno 2021| n. 4817. Interpretazione delle regole di gara
Data udienza 20 maggio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Concorsi pubblici – Lex speciali – Interpretazione delle regole – Stretta interpretazione letterale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 104 del 2021, proposto da
KC. Ca. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato En. Di Ie., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);
contro
ASSB Azienda servizi sociali di Bolzano, non costituita in giudizio;
nei confronti
Cooperativa Op. So. Sa. S.O.. – Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Ad., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione di Bolzano, 5 ottobre 2020 n. 236, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2021 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Pi. Ad. e En. Di Ie. in collegamento da remoto, ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 e 4 comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Interpretazione delle regole di gara
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 104 del 2021, KC. Ca. Cooperativa Sociale propone appello avverso la sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sezione di Bolzano, 5 ottobre 2020 n. 236, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Cooperativa Op. So. Sa. S.O.. – Società Cooperativa Sociale contro ASSB Azienda servizi sociali di Bolzano nonché la stessa appellante per l’annullamento
a) della Determinazione Dirigenziale dell’ASSB – Azienda Servizi Sociali di Bolzano n. 318 del 20.08.2019, con oggetto “Procedura aperta per l’affidamento quadriennale del servizio infermieristico presso le residenze per anziani “Do. Bo.” e “Vi. Eu.” (lotto 1 – CIG 758537624C): aggiudicazione alla Cooperativa Sociale “KC. Ca.” con sede in Bergamo. Spesa: 6.757.816,57 euro (IVA esclusa).”;
b) nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso a quelli impugnati in via principale, ancorché sconosciuto.
Il giudice di primo grado ha così riassunto i fatti di causa:
“1. Con sentenza n. 2754 di data 29.04.2020 il Consiglio di Stato riformava la sentenza n. 270/2019 di questo Tribunale, che aveva dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dalla Cooperativa Op. So. Sa. S.O.. – Società Cooperativa Sociale a causa della nullità della notifica del gravame alla Stazione appaltante. In riforma della sentenza di primo grado il giudice d’appello statuiva in particolare che nel caso specifico doveva essere accordato il beneficio della rimessione in termini ex art. 37 cod. proc. amm., non potendosi imputare la nullità della notificazione univocamente ad una condotta negligente della ricorrente. Rinviava, pertanto, la controversia, ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., al giudice di primo grado.
2. Con ricorso in riassunzione ex art. 105 c.p.a., regolarmente notificato, la ricorrente espone che con bando di gara di data 31.08.2018 l’Azienda Servizi Sociali di Bolzano (ASSB) indiceva una procedura aperta sopra soglia per l’affidamento del servizio infermieristico presso le residenze per anziani “Do. Bo.” e “Vi. Eu.” per un periodo di quattro anni.
Interpretazione delle regole di gara
Il Disciplinare di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa da determinarsi con l’assegnazione di 80 punti alla qualità tecnica del progetto e di 20 punti al prezzo.
A seguito della valutazione dei tre progetti tecnici partecipanti alla gara la ricorrente risultava seconda in graduatoria, essendole stati assegnati 98 punti, i quali riparametrati in ottantesimi corrispondevano a 79,192 punti per il progetto tecnico, mentre quello offerto dalla controinteressata era stato valutato con 99 punti che riparametrati ammontavano a 80 punti.
Dopo l’apertura delle offerte economiche e l’attribuzione dei relativi punteggi, la ricorrente continuava a figurare nella graduatoria provvisoria al secondo posto, con uno scarto pari a 1,71 punti rispetto alla prima classificata.
Verificata la congruità dell’offerta di quest’ultima, con la determinazione dirigenziale qui impugnata, ASSB aggiudicava il servizio oggetto di gara alla controinteressata.
2. Con la presente impugnazione la ricorrente muove avverso al provvedimento meglio descritto in epigrafe i seguenti motivi di ricorso:
I. “Violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) D. Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016. Violazione del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta.” Ritiene la ricorrente che ai sensi dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 nella formulazione applicabile alla fattispecie in esame, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver reso una dichiarazione falsa, fuorviante e in ogni caso omissiva in relazione ad una risoluzione di un contratto d’appalto risalente al 2011.
II. “Violazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta.” Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione delle norme della lex specialis in relazione alla modalità di valutazione delle offerte tecniche e, quindi, l’errata attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica dell’aggiudicataria in relazione a diversi sottocriteri. Nello specifico le doglianze si rivolgono ai seguenti criteri:
“a) modalità preparazione e somministrazione sicura della terapia” ed in specie per quanto riguarda il sottocriterio “a1) Preparazione sicura” per il quale il Disciplinare prevedeva l’assegnazione di un punteggio tabellare di 10, 4 o 0 punti, a seconda della diversa preparazione della terapia. La ricorrente ritiene eccessiva l’assegnazione di 10 punti all’offerta della controinteressata, in quanto la procedura informatizzata dalla medesima offerta sarebbe priva “di uno strumento, di un processo o di una misura che garantisca un secondo controllo prima che il farmaco selezionato dalla macchina o dall’infermiere venga somministrato al paziente”.
Interpretazione delle regole di gara
In via subordinata la ricorrente si duole del fatto che la lex specialis al riguardo avesse previsto l’attribuzione di un punteggio tabellare, impedendo in tal modo alla commissione giudicatrice di graduare debitamente il punteggio e, quindi, di premiare le offerte che avessero previsto un simile secondo controllo, e chiede, pertanto, l’annullamento della relativa previsione.
Lamenta ancora la ricorrente che la Commissione non avrebbe considerato che il sistema offerto dalla controinteressata permetterebbe anche al personale infermieristico di modificare la terapia prescritta dal medico, con gravi conseguenze in relazione a competenze e a responsabilità .
Infine ritiene che, a differenza della propria offerta, il sistema offerto dalla controinteressata non si occuperebbe di offrire la rete wi-fi.
“b) descrizione della procedura d’invio degli ospiti alle visite mediche specialistiche e invii in altre strutture / ospedali coerente con il sistema dei servizi socio-sanitari dell’Alto Adige”, ossia a un criterio, per il quale il Disciplinare prevedeva l’assegnazione fino a 5 punti in via discrezionale. La ricorrente in sostanza lamenta di essere stata penalizzata per 0,5 punti rispetto all’offerta della controinteressata per una indeterminatezza nella descrizione della procedura di invio, perché non era chiaro, se il personale che aveva il compito di accompagnare il residente nella struttura in caso di trasporto venisse messo a disposizione dall’impresa oppure no. Tale differenza di punteggio non si giustificherebbe, perché si dovrebbe presumere che anche la controinteressata si avvalga dell’opera di volontari.
“e) descrizione della procedura per la gestione delle urgenze ed emergenze sanitarie dei residenti”, per il quale è stata prevista l’attribuzione di un punteggio discrezionale fino ad un massimo di 10 punti. La ricorrente non ritiene ragionevole il giudizio di eccellente e la conseguente assegnazione di 10 punti al progetto della controinteressata e al proprio l’assegnazione di solo 9 punti, perché l’offerta della controinteressata conterrebbe errori ed omissioni puntualmente individuati.
Interpretazione delle regole di gara
“f) requisiti del coordinatore referente: il coordinatore dovrà possedere almeno 3 anni di esperienza di coordinamento in servizi analoghi in strutture con almeno: 80 posti letto”. Ritiene la ricorrente che l’errore commesso dalla Commissione nella valutazione di questo criterio, sia dirimente per la risoluzione dell’intera vertenza. Infatti, le due coordinatrici offerte dalla controinteressata sarebbero a suo dire prive del requisito esperienziale prescritto dalla lex specialis e conseguentemente del tutto errata sarebbe stata l’attribuzione del massimo punteggio tabellare di 6 punti.
“j) Descrizione della procedura di gestione farmaci, compatibile con i software in uso presso l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige”. La ricorrente si duole sul punto, che nonostante il progetto della controinteressata in alcuni punti sia errato o non completo, abbia comunque ottenuto il massimo punteggio discrezionale previsto, ossia di sei punti.
La ricorrente espone ancora che avendo l’Amministrazione disposto la proroga del contratto scaduto e dichiarato di voler attendere la decisione nel merito del ricorso prima di procedere alla stipula del nuovo contratto, essa si limita a chiedere l’annullamento dei provvedimenti per i motivi esposti e in via alternativa e subordinata la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, desistendo invece dalla richiesta di misure cautelari formulata in prima battuta.
3. Si costituivano ritualmente la controinteressata e l’amministrazione resistente eccependo l’inammissibilità e infondatezza del ricorso avversario.
Nello specifico veniva eccepita l’inammissibilità del ricorso per mancato assolvimento della c.d. prova di resistenza ai fini della prova della sussistenza di un interessa al ricorso, e l’inammissibilità delle censure dirette a sindacare l’attività di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, in quanto attività condotta da ampia discrezionalità tecnica come tale sottratta al sindacato giurisdizionale, salvo i casi di manifesta illogicità o irragionevolezza che nel caso specifico non ricorrono.
4. All’udienza del 30 settembre 2020 la vertenza è stata discussa in pubblica udienza e successivamente trattenuta in decisione.”
Interpretazione delle regole di gara
Il ricorso veniva dunque deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alla valutazione del requisito dell’esperienza acquisita come coordinatore di un singolo reparto con ca. 25 letti, anche se facente parte di una struttura che complessivamente contava 116 posti letto, ritenendo che questa non potesse essere considerata sufficiente a soddisfare il requisito prescritto dalla lex specialis.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.
Nel giudizio di appello, si è costituita la Cooperativa Op. So. Sa. S.O.. – Società Cooperativa Sociale, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 18 febbraio 2021, l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato al merito.
Alla pubblica udienza del 20 maggio 2021, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – In via preliminare, occorre notare come il giudizio sia correttamente incardinato tra le parti sopra indicate, atteso che la costituzione in giudizio della ASL Salerno, avvenuta in data 5 febbraio 2021, è stata effettuata per un evidente errore di inserimento nel fascicolo telematico, come evidenziato dalla stessa ASL con nota del 15 febbraio 2021 e non contestata dalle controparti. Di tale inserimento non si terrà quindi conto ai fini del giudizio.
2. – Nel merito, l’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
3. – Con il primo motivo di diritto, rubricato “Errores in judicando. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione dei degli artt. 1362 e ss. c.c. Violazione di legge. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e disparità di trattamento. Violazione degli artt. 97 e 111 cost.”, si lamenta il superamento da parte del T.A.R. del perimetro concesso al proprio sindacato giurisdizionale, sostituendo con la propria personale interpretazione quella correttamente fornita dal competente organo valutativo e finendo così per fare luogo ad un sostanziale straripamento del potere giurisdizionale del giudice di primo grado che, con inammissibile opera ermeneutica in assenza di vistose errate coniugazioni interpretative, ha invaso il campo pertinenziale dell’amministrazione, sostituendosi ad essa.
3.1. – La censura non è fondata.
La doglianza si fonda su una lettura dogmatica del bando di gara non condivisibile, in quanto postula che la sua interpretazione ricada in un ambito conoscibile unicamente dall’amministrazione. In concreto, utilizzando le categorie tipiche del giudizio amministrativo, si sostiene che in questa attività, l’amministrazione non solo goda di discrezionalità ma che addirittura di valutazioni di merito che, come tali, non sono conoscibili dal giudice amministrativo.
Interpretazione delle regole di gara
Va tuttavia ribadito che l’area non accessibile al sindacato giurisdizionale è estremamente limitato e coincide, di fatto, con gli apprezzamenti residui dell’amministrazione dopo che si siano svolte tutte le altre attività procedimentali e sussistano ancora spazi di scelta non giuridicamente connotati (da ultimo, Cons. Stato, VI, 28 dicembre 2020 n. 8387).
Nel caso in esame, invece, si verte in tema di interpretazione delle regole di gara, dove vige il principio opposto per cui il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (da ultimo, Cons. Stato, VI, 2 marzo 2021, n. 1788; id., III, 15 febbraio 2021, n. 1322).
Viene quindi a mancare lo spazio giuridico per sostenere l’interpretazione proposta dalla parte appellante, non sussistendo né scelta discrezionale né, a maggior ragione, merito amministrativo non conoscibile.
4. – Con il secondo motivo, recante “Errores in judicando in merito alla violazione della prescrizione del disciplinare di gara lett. f) della documentazione tecnica (pag. 54). Violazione degli artt. 1362 e ss. c.c. Violazione di legge. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e disparità di trattamento. Violazione dell’art. 97 Cost.”, si lamenta l’erroneità della motivazione della sentenza, dove ha dato un’interpretazione del tutto slegata sia dal dato letterale che dall’interesse pubblico sostanziale perseguito dall’Amministrazione con la gara di cui è controversia.
Interpretazione delle regole di gara
In particolare, viene dedotto che il punto “f) Requisiti del coordinatore referente”, di cui a pag. 54 del disciplinare (che sia la locuzione tedesca che quella italiana indicavano che “il coordinatore dovrà possedere almeno tre anni di esperienza di coordinamento in servizi analoghi in strutture con almeno: 80 posti letto”), doveva essere letto in coordinamento con le ulteriori attività spettanti al coordinatore referente, specificate all’art. 14 del capitolato d’oneri, mentre l’allegato al capitolato prescriveva che solo in base agli anni di esperienza di coordinamento in servizi analoghi sarebbero stati assegnati fino a 6 punti in termini tabellari.
Il che implicava che correttamente all’intero periodo dovesse essere data l’interpretazione “esperienza di coordinamento in servizi analoghi presso strutture con almeno 80 posti letto”; come fatto sia dalla KCS sia, e soprattutto, dall’Amministrazione.
4.1. – La censura non ha pregio.
Il primo giudice ha fatto buon governo della regola che, nell’interpretazione dei bandi di gara, impone di dare carattere preminente all’interpretazione letterale. Qualora però, come nel caso in esame, sorgano ambiguità nella lettura di singole clausole, va posto rimedio tramite il ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 cod. civ. (interpretazione complessiva delle clausole) e dall’art. 1367 cod. civ. (che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenere gli effetti, piuttosto che quella che ne determini la privazione).
La clausola oggetto di contestazione descrive il requisito richiesto per il coordinatore referente viene descritto nel seguente modo: “Il coordinatore dovrà possedere almeno tre anni di esperienza di coordinamento in servizi analoghi in struttura con almeno 80 posti letto / Der Koordinator muss eine mindestens dreijä hrige Berufserfahrung im Rahmen der Koordination von gleichwertigen Dienstleistungen in Einrichtungen mit mindestens 80 Betten vorweisen kö nnen. ” Pertanto, sia nella versione italiana che in quella tedesca, il riferimento testuale richiede che l’esperienza sia stata maturata “in struttura con almeno 80 posti letto” e non “presso struttura con almeno 80 posti letto”.
Interpretazione delle regole di gara
Questa interpretazione, fatta propria dall’appellante e dall’amministrazione, ma avversata dalla sentenza, pare rendere di fatto irrilevante il dato numerico dei posti letto effettivamente coordinato, ossia pone in ombra l’effettiva capacità maturata dal coordinatore, atteso che questa in concreto sarebbe tutto insignificante, dovendosi fare riferimento unicamente al dato numero della struttura a cui afferiva l’area coordinata. In concreto, verrebbe ad avere importanza la struttura presso cui si è operato e non le specifiche esperienze professionali maturate dal coordinatore.
Correttamente, quindi, il primo giudice non ha condiviso tale interpretazione, fondando sulla circostanza che l’esperienza lavorativa doveva attenere a “servizi analoghi” ossia ad un servizio di coordinatore referente paragonabile a quello che doveva essere svolto presso la residenza per anziani, indicate nel Capitolato oneri della procedura di gara e che impongono all’impresa aggiudicataria la nomina per ciascuna struttura un coordinatore referente per il servizio infermieristico, i cui compiti si estendono fino a collaborare con la direzione della struttura, con funzioni di referente nei rapporti con l’amministrazione.
Nel caso in esame, tale requisito era carente in capo all’attuale appellante (confermato anche in appello, dove si afferma che i coordinatori referenti avevano esperienze maturata presso strutture con 116 posti letto, ma senza precisare quanti di questi fossero stati direttamente coordinati dagli stessi), giustificando quindi la declaratoria di illegittimità dell’attribuzione di sei punti c.d. tabellari per il relativo criterio.
Il motivo di ricorso deve quindi essere respinto.
5. – L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello n. 104 del 2021;
2. Condanna KC. Ca. Cooperativa Sociale a rifondere a Cooperativa Op. So. Sa. S.O.. – Società Cooperativa Sociale le spese del presente grado di giudizio che liquida in Euro. 8.000,00 (euro ottomila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, se dovuti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Thomas Mathà – Consigliere
Interpretazione delle regole di gara
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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