Consiglio di Stato, Sentenza|1 marzo 2021| n. 1739.
In sede di procedura di affidamento di appalto pubblico, la mancata specificazione da parte dell’impresa concorrente del costo di una prestazione specificamente prevista dalla “lex specialis” determina, di per sé, l’incongruità dell’offerta economica, in quanto incompleta, con conseguente legittimità dell’esclusione a presidio dei principi della “par condicio” dei concorrenti e della trasparenza nell’applicazione imparziale delle condizioni di gara.
Sentenza|1 marzo 2021| n. 1739
Data udienza 18 febbraio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Appalto pubblico – Servizio riabilitativo presso le strutture residenziali e diurne – Verifica di anomalia dell’offerta – Ammontare delle ore lavorative e il relativo costo – Giustificazioni – Chiarimento – Criterio di buona fede oggettiva
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7390 del 2020, proposto dalla Società Cooperativa Sociale Ar., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Ad., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Corso (…);
contro
Azienda Servizi Sociali di Bolzano – ASSB, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gh. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Se. 20. Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Br., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 214/2020, resa tra le parti e concernente domanda di annullamento:
a) della determinazione dirigenziale dell’ASSB – Azienda Servizi Sociali di Bolzano n. 321 del 20 agosto 2019 avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento quadriennale del servizio riabilitativo presso le strutture residenziali e diurne dell’Ufficio Persone con disabilità e le Comunità comprensoriali Salto Sciliar e Oltradige – Bassa Atesina (lotto 4_CIG 75853962CD): esclusione della cooperativa Ar. Soc. coop Soc. a r.l. con sede in Bolzano”, con la quale è stata esclusa la ricorrente;
b) della determinazione dirigenziale dell’ASSB – Azienda Servizi Sociali di Bolzano n. 331 del 28 agosto 2019, avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’appalto alla società Se. 20.;
c) della dichiarazione dell’8 agosto 2019 a firma del RUP, inerente all’esito del: “sub-procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa e verifica della congruità del costo del personale riferita al lotto 4 (CIG: 75853962CD)”;
d) nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso a quelli impugnati in via principale, ancorché sconosciuto;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Pi. Ad., Gh. Be. e Ma. Br., in collegamento da remoto ai sensi degli artt. 25 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020 e 4, comma 1, Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
1. PREMESSO che, versandosi in fattispecie di procedura di affidamento di appalto pubblico, a norma degli artt. 120, commi 10 e 11, e 74 cod. proc. amm. la sentenza va redatta in forma semplificata;
2. CONSIDERATO che:
– il TRGA, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso n. 69 del 2020, proposto dall’odierna appellante Società Cooperativa Sociale Ar., in qualità di prima classificata con 100 punti, avverso la sua esclusione, in esito alla verifica di anomalia dell’offerta, dalla gara per l’affidamento quadriennale del servizio riabilitativo presso le strutture residenziali e diurne dell’Ufficio persone con disabilità e delle Comunità comprensoriali Salto-Sciliar e Oltradige-Bassa Atesina (lotto 4 CIG 75853962CD), indetta dall’Azienda Servizi Sociali di Bolzano (ASSB), nonché avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata Società Cooperativa Se. 20., classificatasi al secondo posto con 98,40 punti;
– avverso tale sentenza ha interposto appello l’originaria ricorrente, incentrato su un unico complesso motivo – rubricato “Grave erroneità in fatto e in diritto del Giudice di primo grado (in relazione all’unico motivo di ricorso: I: Violazione dell’art. 30 della L.P. 16/2015. Violazione art. 97 D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta” -, con cui si deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione sia sotto il profilo delle modalità procedimentali asseritamente lesive del contraddittorio, sia sotto il profilo sostanziale della mancanza di un giudizio complessivo di incongruità dell’intera offerta;
3. RITENUTA l’infondatezza del primo profilo di censura, in quanto:
– la determinazione n. 321 del 20 agosto 2019, di esclusione della Cooperativa Ar. dalla gara, richiama l’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta svolto dinanzi al RUP, avviato ai sensi degli artt. 97 d.lgs. n. 50/2016 e 30, comma 2, l. prov. n. 16/2015 e ss.mm.ii. (che, in materia di appalti pubblici di interesse provinciale, testualmente recita: “(2) Il responsabile unico/La responsabile unica del procedimento impone agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte, se queste appaiono anormalmente basse, e valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Egli/Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello del prezzo o dei costi proposti”) in ragione del superamento delle soglie stabilite dal comma 3 del citato art. 97;
– il RUP, nella nota dell’8 agosto 2019 – la quale è richiamata ob relationem nella gravata determinazione di esclusione -, ha testualmente evidenziato “la carenza di un elemento essenziale dell’offerta nell’omessa indicazione dei costi di manodopera riferiti al coordinatore referente che […] determina altresì l’anomalia dell’offerta presentata dalla Cooperativa Sociale “Ar.” e per l’effetto propone al Seggio di gara – per i motivi di cui sopra – di non procedere all’aggiudicazione del lotto 4 in favore della Cooperativa Sociale “Ar.””;
– nel disciplinare di gara era espressamente stabilito che “[l]e spiegazioni di cui all’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 dovranno altresì contenere, con riferimento a ciascuna voce di prezzo che concorre a formare, le voci del costo del lavoro per ogni figura professionale impiegata nell’appalto […]” (p. 75 del disciplinare), e che “[a]i sensi dell’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016, gli offerenti indicano nell’offerta economica i costi della manodopera attraverso la relativa indicazione nell’apposito modello “allegato C1″” (p. 73 del disciplinare);
– nel capitolato-oneri era espressamente prevista la prestazione del coordinamento attraverso la figura del “coordinatore referente per il servizio riabilitativo, che dovrà essere sempre reperibile, garantendo (con preventiva comunicazione) un sostituto in caso di assenza o impedimento di questi”;
– la Cooperativa Ar., nell’allegato C1 dell’offerta economica, ha indicato il solo ammontare delle ore lavorative e il relativo costo per tre fisioterapisti, omettendo qualsiasi indicazione per la figura del coordinatore referente;
– il RUP, nella richiesta di giustificazioni del 29 maggio 2019, di avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ha chiesto alla Cooperativa Ar. di “fornire entro e non oltre 15 giorni […] idonee spiegazioni sul prezzo offerto”, invitandola altresì a compilare uno schema prestampato, nel quale la Cooperativa avrebbe dovuto “specificare la suddivisione delle seguenti voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta complessiva: costo del personale, costo per la sicurezza, spese generali/amministrative, utile d’impresa, altri costi, importo complessivo offerto”, sicché sin dalla fase iniziale del subprocedimento era chiaro che l’odierna appellante era tenuta a specificare le single voci di costo anche relative al personale, tra cui, secondo la lex specialis, rientrava la figura del coordinatore referente (v. sopra);
– a fronte dell’univocità della citata richiesta di giustificazione ed alla luce del tenore delle giustificazioni fornite dalla Cooperativa in data 12 giungo 2019 – con le quali la stessa si era limitata a ribadire che il costo del personale era quello indicato nell’offerta economica (dove risulta indicato solo il costo dei tre fisioterapisti) -, la seconda richiesta del RUP del 28 giugno 2019 (del seguente tenore letterale: “Con riferimento alla procedura in oggetto, alla nostra comunicazione del 29.05.2019 e Vostro riscontro del 12.06.2019 in merito ai chiarimenti richiesti in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, richiedo le seguenti ulteriori specifiche spiegazioni in relazione alle modalità di espletamento della funzione di coordinamento così come esplicitata nella vostra offerta tecnica e prevista dal capitolato oneri”) non poteva che essere riferita (anche) al costo di manodopera del coordinatore referente, mai in precedenza specificato, su cui la Cooperativa è rimasta silente anche in seguito limitandosi ad una risposta del tutto generica attraverso il richiamo agli “impegni assunti con l’offerta tecnica” e il rilievo per cui “la funzione di coordinamento sarà svolta da persone munite della necessaria qualifica ed esperienza” (v. così, testualmente, il riscontro del 17 luglio 2019);
– il TRGA ha, pertanto, correttamente respinto il profilo di censura di violazione del contraddittorio procedimentale in sede di verifica dell’anomalia, attesa l’univoca riferibilità – secondo un criterio di buona fede oggettiva che deve presiedere l’interpretazione delle richieste di chiarimento, nonché nel contesto sistematico delle prescrizioni della lex specialis e del tenore dell’offerta economica nella parte relativa ai costi della manodopera – della richiesta di giustificazioni, rimasta inevasa, alla figura del coordinatore referente e al relativo costo;
– inammissibile e tardivo appare l’assunto dell’odierna appellante – formulato per la prima volta nella fase di riassunzione della causa dinanzi al TRGA in seguito ad una prima sentenza di annullamento con rinvio ex art. 105, comma 1, cod. proc. amm. -, per cui il costo del coordinatore sarebbe coperto dalle spese generali, in quanto per un verso implicante un ampliamento non consentito del thema decidendum e per altro verso risolventesi in una giustificazione dell’offerta ormai tardiva rispetto ai termini all’uopo assegnati in sede procedimentale (considerazione sostanzialmente identica vale a respingere il tentativo di traslazione dei costi di coordinamento dal lotto 2 al lotto 4, a prescindere dal rilievo che si tratta di gare tra di loro comunque distinte);
4. RITENUTA l’infondatezza del secondo profilo di censura, in quanto:
– la determinazione di esclusione, attraverso il richiamo ob relationem della nota del RUP dell’8 agosto 2019 citata sopra sub 3., si basa non solo sulla anomalia dell’offerta, ma anche sulla mancanza dell’elemento essenziale dell’omessa indicazione del costo di manodopera relativo alla figura del coordinatore referente, integrante una ragione autonomamente sufficiente a sorreggere la statuizione di esclusione;
– ad ogni modo, la mancata specificazione del costo di una prestazione specificamente prevista dalla lex specialis determina, di per sé, l’incongruità dell’offerta economica, in quanto incompleta, con conseguente legittimità dell’esclusione dell’odierna appellante basata sul secondo rilievo dell’incongruità dell’offerta, a presidio dei principi della par condicio dei concorrenti e della trasparenza nell’applicazione imparziale delle condizioni di gara;
5. RITENUTA, conclusivamente, l’infondatezza dell’appello, con sequela di conferma dell’impugnata sentenza ed assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori;
6. RITENUTO che – tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia – sussistano giustificati motivi per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 7390 del 2020), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021, con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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