Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 14 settembre 2020, n. 5442.
La massima estrapolata:
In pendenza del termine di decisione dell’istanza per accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001, l’esecuzione della sanzione è sospesa solo temporaneamente, salvo riespandersi in caso di diniego espresso o tacito.
Sentenza 14 settembre 2020, n. 5442
Data udienza 9 luglio 2020
Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Sanzione – Esecuzione – Istanza per accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001 – Rigetto – Effetti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti
A) – NRG 4521/2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ab., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sa. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via (…), presso lo studio del dott. Ga. e
e con l’intervento di
ad opponendum
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
B) – NRG 5450/2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Augusto Chiosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, v.le Regina Margherita n. 269,
contro
– il Comune di (omissis), come sopra rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato e
– l’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Caserta, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e
nei confronti
dei sigg. -OMISSIS- -OMISSIS- (in proprio e n. q. di legale rappresentante pro tempore della -OMISSIS- s.r.l.) e -OMISSIS- -OMISSIS-, non costituiti in giudizio e
e con l’intervento di
ad opponendum:
Regione Campania, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata
per la riforma
della sentenza del TAR Campania – Napoli, sez. VI, n. -OMISSIS-/2018, resa tra le parti e concernente l’ordinanza n. 16 del 24 gennaio 2017, con cui è stata ingiunta all’appellante la demolizione del piano interrato e del piano terra del fabbricato sito in (omissis) alla Via -OMISSIS-nonché il decreto comunale di rigetto della attorea domanda di condono, con contestuale l’acquisizione gratuita di detti immobili al patrimonio del Comune;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis), dell’Agenzia delle entrate e dell’interventrice Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 9 luglio 2020 il Cons. Silvestro Maria Russo, con note d’udienza e richiesta di passaggio in decisione da parte dei patroni del Comune e della Regione;
Dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84, co. 6 del DL 17 marzo 2020 n. 18, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” e che, come da verbale, la causa è trattenuta in decisione riservando al Collegio ogni provvedimento sulle eventuali note di udienza, che chiedono rinvio per rimessione in termini, per discussione orale o per qualsiasi altra ragione;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – Negli annà 80 del secolo scorso, la sig. -OMISSIS- costruì sine titulo in (omissis), loc. -OMISSIS-, alla via -OMISSIS- (ora, alla via -OMISSIS-) e sulle aree distinte in catasto al fg. 46, part. 536 (ex 34), un fabbricato costituito da un piano interrato, un piano terraneo ed altri quattro piani in elevazione (definito American Palace).
Dagli atti di causa e dalle dichiarazioni delle parti, s’evince che, mentre il piano s.t. ed il p.t. furono ultimati intorno al 1981, gli altri piani, almeno per quel che dichiarò la sig. -OMISSIS- con riguardo al condono edilizio ex art. 31 della l. 28 febbraio 1985 n. 47 (istanza del 31 dicembre 1986, prot. n. 38748/1986), sarebbero stati finiti nel 1983, ancorché tutti quanti non ancora resi abitabili per mancanza di pavimentazione ed infissi (perizia del geom. Sementini in data 23 febbraio 1987).
Con le istanze del 13 febbraio e del 20 marzo 1992, la sig. -OMISSIS- chiese al Comune la definizione della citata domanda di condono e, rispettivamente, la possibilità di completare tal edificio. Dopo un’interlocuzione con la sig. -OMISSIS- e con nota del 28 novembre 1992, il Comune, pur precisando che l’area d’intervento ricadeva in zona soggetta a vincolo paesaggistico, dichiarò il proprio nulla- osta al rilascio della concessione edilizia in sanatoria. Anzi, con nota prot. n. 526 del 21 marzo 2002, il Comune autorizzò la sig. -OMISSIS-, prendendo atto della di lei richiesta di completamento di detto fabbricato, all’immissione delle acque nere nel collettore fognario, a condizione dell’esito positivo del condono ex l. 47/1985.
Con atto per notar Lupoli del 2 dicembre 2005, la sig. -OMISSIS- alienò il p.t. al sig. -OMISSIS-, suo genero, che poi lo adibì, in parte, ad un suo esercizio di Bar-Pasticceria e, per la restante parte, a locale commerciale affittato al sig. -OMISSIS- -OMISSIS-.
2. – A seguito d’una specifica richiesta del Sindaco di (omissis) sullo stato della domanda di condono della sig. -OMISSIS-, con nota prot. 34232 del 7 agosto 2007 l’Ufficio Abusivismo precisò che si dovesse intender sanata la sola porzione dell’edificio di proprietà del sig. -OMISSIS-.
Infatti, con nota prot. 7409 dell’8 febbraio 2011, il Comune rilasciò l’agibilità provvisoria solo per tale parte, con esclusione della porzione rimasta di proprietà della sig. -OMISSIS-. Questa, in realtà e come la Polizia municipale di (omissis) aveva a suo tempo accertato, constava di ulteriori quattro piani f.t., che alla data del 25 novembre 1983 erano ancora in costruzione. Sicché, con ordinanza n. 136 del 27 giugno 2011, il Comune ingiunse la demolizione dei soli quattro piani fuori terra del fabbricato de quo. Tal ordinanza fu impugnata dalla sola sig. -OMISSIS- al TAR Napoli, con il ricorso NRG 5800/2011, respinto poi con la sentenza n. 1553 del 24 marzo 2016 e con la quale fu accertato che l’istanza del condono edilizio ex l. 47/1985 era stata proposta con riferimento alle sole superfici di mq 780 del piano s.t. e di mq 670 del p.t.
Per contro e in data 21 ottobre 2011, il Comune di (omissis), relativamente alla domanda di condono del 1986 rilasciò un parere paesistico favorevole. Pertanto, il sig. -OMISSIS-, nelle unità immobiliari di sua proprietà, in data 5 novembre 2012, presentò al Comune di (omissis) la SCIA n. 51963 concernente l’apertura del predetto Bar-Pasticceria con annesso laboratorio, poi assentita per silentium. Detta sentenza ribadì quindi la diversa sorte dei quattro piani ulteriori, non condonabili, con statuizione sì appellata innanzi alla Sezione, ma poi passata in giudicato.
Per contro e in data 21 ottobre 2011, il Comune di (omissis), relativamente alla domanda di condono del 1986 rilasciò un parere paesistico favorevole. Pertanto, il sig. -OMISSIS-, nelle unità immobiliari di sua proprietà, in data 5 novembre 2012, presentò al Comune di (omissis) la SCIA n. 51963 concernente l’apertura del predetto Bar-Pasticceria con annesso laboratorio, poi assentita per silentium.
3. – Accadde, però, che il Comune, accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, dispose l’acquisizione gratuita del quattro piani rimasti abusivi e non rimossi, in forza della nota prot. n. 34535 del 28 giugno 2016.
Tale nota fu impugnata sia dalla sig. -OMISSIS- che dal sig. -OMISSIS- (in proprio e n. q. di titolare della -OMISSIS- s.r.l.) avanti al TAR Napoli, col ricorso NRG 4382/2016, in una con la citata ordinanza n. 136/2011, i verbali d’inottemperanza e tutti gli atti presupposti. Con la nota prot. n. 46128 del successivo 12 settembre, il Comune respinse l’istanza di condono del 1986 anche con riguardo alla porzione dell’edificio ora di proprietà del sig. -OMISSIS-. Questi però, il 26 luglio 2016 ed in base alla delibera di Giunta comunale n. 20/2014, presentò al Comune un’istanza di conversione ex art. 39, co. 10-bis della l. 23 dicembre 1994 n. 724 della domanda di condono ex l. 47/1985, per le opere realizzate dopo il 1° ottobre 1983 ed entro il 31 dicembre 1993.
Inoltre egli impugnò la citata nota n. 4612 insieme alla revoca dell’agibilità provvisoria per i locali commerciali ed all’acquisizione gratuita di detti manufatti con l’atto per motivi aggiunti al ricorso n. 4382, depositato il 17 ottobre 2016.
Infine, con l’ordinanza n. 178 del 29 settembre 2016, il Comune dispose l’archiviazione pure della predetta SCIA ed ingiunse la chiusura dell’esercizio di Bar – Pasticceria, atti, questi, poi gravati col secondo atto per motivi aggiunti. Con ordinanza del 9 novembre 2017, poi confermata dalla Corte suprema di cassazione, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere (sez. II pen.), circa il sequestro di detto esercizio precisò come fosse “… fuor di dubbio l’alterità tra i beni oggetto dell’ordine di demolizione (riferibili ai soli coniugi -OMISSIS-… e -OMISSIS-…) e i beni alienati da -OMISSIS- Caterina, vedova -OMISSIS-, all’odierna parte istante -OMISSIS- Ulderico…”, donde l’annullamento dell’ordine di chiusura dell’esercizio stesso per assenza dell’ordine giudiziale di demolizione.
L’adito TAR, riunite tutte le impugnazioni dei sigg. -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- e con sentenza n. -OMISSIS- del 26 novembre 2018: a) ha dichiarato irricevibile il ricorso NRG 2992/2017 (quanto al gravame nei riguardi del diniego di condono edilizio ex l. 47/1985 – nota n. 46128/2016) e ha respinto ogni censura d’illegittimità derivata inerente all’ordine di demolizione n. 16/2017; b) per quel che ha riguardato il ricorso NRG 4382/2016, ha respinto il gravame introduttivo ed il primo atto per m.a. (sull’archiviazione della SCIA, ord. 178/2016), stante l'”…irrimediabile abusività dell’immobile che ospita l’esercizio commerciale… a prescindere dagli eventuali vizi procedimentali e formali afferenti il provvedimento di ritiro, e che non può che condurre, in ogni caso, al ripristino della legalità, implicante la cessazione delle attività commerciali in esso immobile svolte e poste in essere…”; c) ha accolto il secondo atto per motivi aggiunti, nella parte in cui il decreto comunale n. 46128 aveva disposto l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere per le quali era stato negato tal condono (per il p.t. ed il p.s.t., non interessati dall’ordinanza n. 136/2011, relativa ai quattro piani f.t. di proprietà -OMISSIS-). Il TAR ha dichiarato irricevibili, inammissibili ed infondate le ulteriori impugnazioni proposte.
4. – Ha appellato anzitutto il sig. -OMISSIS-, col ricorso NRG 4521/2019, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata, alla luce di quattro gruppi di censure. In particolare, l’appellante lamenta:
1) – che non è corretta la pronuncia d’irricevibilità del ricorso NRG 2992/2017, nella parte in cui il sig. -OMISSIS- aveva impugnato il diniego di condono n. 46128/2016, sol perché questo era stato già impugnato coi due atti per motivi aggiunti al ricorso NRG 4282/2016, giacché il primo di essi aveva riguardato l’ordinanza n. 178/2016 (archiviazione della SCIA attorea e chiusura immediata del Bar – Pasticceria) -nel corpo della quale tal diniego era richiamato in premessa ma senza che ne fosse riportato il contenuto-, mentre il secondo fu formulato, ferma l’istanza attorea di conversione del condono ai sensi dell’art. 39, co. 10-bis della l. 724/1994, a seguito del deposito agli atti di causa di tal provvedimento, comunicato al -OMISSIS- solo il 13 giugno 2017 ed impugnato sì in via autonoma col ricorso NRG 2992/2017, ma quale atto presupposto della citata ordinanza n. 178, onde non vi fu alcuna “duplicazione” di gravami;
2) – che il Comune da ultimo fece un’indebita commistione tra la posizione dell’appellante e quella della sig. -OMISSIS-, quando fino a quel momento aveva sempre ritenuto “condonabili” il p.s.t. ed il p.t. (cfr. in tal senso la nota positiva dell’Ufficio Antiabusivismo n. 34232/2007), tanto da rendervi un parere paesistico favorevole e la stessa agibilità provvisoria, in coerenza, peraltro, con quanto già a suo tempo accertato dal TAR con la sentenza n. 1558/2016 ed a prescindere dal tentativo della sig. -OMISSIS- di riunire le sorte dei quattro piani insanabili alla restante porzione attorea dell’edifici, essa sì sicuramente terminata entro il 1° ottobre 1983;
3) – l’omessa considerazione, da parte del TAR, che l’unica porzione dell’edificio sanabile, in base all’istanza ex art. 31 della l. 47/1985 e secondo il Comune appellato, è e resta quella di proprietà -OMISSIS-, al di là degli ulteriori ma distinti abusi commessi dalla sig. -OMISSIS- sulla stessa struttura edilizia dopo la presentazione di tal domanda -stante l’autonomia funzionale degli ulteriori quattro piani rispetto a quelli sottostanti-, nonché dell’invocata conversione ex art. 39, co. 10-bis;
4) – l’illegittimità dell’archiviazione della SCIA e dell’ordine di demolizione, derivata dall’erroneo rigetto comunale del condono relativo alla proprietà -OMISSIS-, non colta e, anzi, avallata dal TAR.
Appella quindi la sig. -OMISSIS-, col ricorso NRG 5450/2019 in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza con riguardo ai pregressi atti sanzionatori del 2011 ed all’illegittima omessa valutazione dell’invocata applicabilità della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione dei quattro piani ulteriori, stante l’intima connessione strutturale coi piani sottostanti e l’impossibilità di demolirli senza pregiudicare la statica dell’intero edificio. In particolare, l’appellante deduce:
A) – l’omessa riemanazione degli atti impugnati coi ricorsi di primo grado a seguito dell’istanza per accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001, avendo il TAR disatteso i suoi precedenti in materia, per cui il rigetto della sanatoria avrebbe imposto un nuovo ordine di demolizione;
B) – l’erroneità della conferma dell’acquisizione gratuita dei quattro piani soprastanti a quelli (p.t. e p.s.t.) per i quali il TAR aveva annullato l’analoga acquisizione, ferma la necessità di convertire la sanzione ripristinatoria con quella pecuniaria, poiché la tipologia costruttiva adottata per realizzare le opere oggetto di demolizione ne avrebbe impedito la rimozione (peraltro impossibile nel termine assegnato a causa del loro sequestro penale) senza compromettere seriamente il pieno esercizio dell’attività autorizzata svolta dall’appellante.
Resiste in entrambi i giudizi il Comune intimato, concludendo in varia guisa per l’inammissibilità e l’infondatezza di tali appelli. Il 29 gennaio 2020, la Regione Campania ha notificato un atto di intervento ad opponendum, avendo esercitato i poteri sostitutivi ex art. 31, co. 8 del DPR 380/2001 ed ex art. 10 della l.r. 10/2004, in luogo del Comune intimato, rimasto inerte sulla demolizione di dell’immobile in esame, così come richiesto dall’AGO. Il 6 luglio u.s., l’appellante -OMISSIS- ha depositato agli atti di causa un’istanza di sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 77 c.p.a., avendo proposto il precedente 26 giugno querela di falso innanzi all’Autorità di PG, con riguardo ai fatti ed alle circostanze colà indicate e relative alle sanzioni edilizie già oggetto di distinta impugnazione, nonché al giudizio penale per abuso edilizio conclusosi con la sentenza del Pretore di Capua n. 399 del 19 settembre 1988 sull’assenza d’un ordine di demolizione di abusi edilizi.
5. – I due ricorsi sono da riunire, perché proposti contro la stessa parte della sentenza n. -OMISSIS-/2018 dagli stessi ricorrenti in primo grado, ma non convincono e vanno disattesi.
5.1. – Quanto all’appello proposto dal sig. -OMISSIS-, è ben vero che l’appellante fece constare fin dai due atti per motivi aggiunti al ricorso al TAR NRG 4382/2016 la diversa sorte che toccò, ai fini della loro condonabilità per certi versi ammessa dal Comune, ai beni di sua proprietà (p.t.) rispetto ai sovrastanti quattro piani, in realtà oggetto di ambigui atteggiamenti della sig. -OMISSIS- e del suo tecnico fin dal 1987.
Al riguardo, non sfugge al Collegio l’errore in cui è incorso il TAR sul colà connesso ricorso NRG 2292/2017, avente ad oggetto l’ordine di demolizione dei predetti beni e gli atti connessi. Per vero, in quella sede il sig. -OMISSIS- non riprese le censure contro il decreto n. 46128/2016, pur se indicato tra gli atti così impugnati appunto qual atto presupposto dell’ordinanza di demolizione (del p.t. e del piano interrato) n. 16/2017 e in relazione all’archiviazione della SCIA. Sicché tal decreto fu sì (ri)gravato col ricorso n. 2992, ma qual atto prodromico colà indicato e senza svolgere o ripetere le doglianze a suo tempo mosse col ricorso NRG 4382/2016. Non si ravvisano perciò le questioni di tardività di cui parla la sentenza -peraltro inutilmente, vista l’impugnazione già avutasi col 2° atto per motivi aggiunti al ricorso n. 4382-, ma non è questo il punto nodale della questione.
5.2. – A ben vedere, infatti, ha ragione il TAR a rammentare la ferma giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 5 settembre 2012 n. 4711; id., IV, 12 giugno 2014 n. 2995; id., VI, 5 settembre 2018 n. 5214; id., II, 30 maggio 2019 n. 3612), per cui l’opera abusiva è identificata in relazione all’unitarietà dell’immobile o del complesso immobiliare (ed è proprio questa la ragione del diniego dei condoni disposto con atto del Comune 46128 del 2016), ove siano stati realizzati in esecuzione di un disegno unitario, essendo irrilevante la suddivisione in più unità abitative ed anche se non siano proposte più istanze di condono e, ovviamente, tranne che ciò non sia giustificato da un’effettiva e dimostrata autonomia funzionale e fisica delle singole parti in sé considerate.
Nella specie, il fabbricato attoreo fu realizzato sine titulo da sottoterra a cielo in un’unica struttura, seppur in un arco di tempo che trascese il termine ex art. 31 della l. 47/195, sicché a quella data era stato completato sì il p.t. col suo seminterrato, ma i restanti piani, ultimati soltanto nel maggio 1985 in prosecuzione strutturale di quelli così finiti, non ebbero tra loro soluzione di continuità, né fisica, né funzionale. Sicché le singole unità abitative son stati meri frazionamenti, d’uso o di proprietà, di una sola opera edilizia, tant’è che la differenza tra il sotto (-OMISSIS-) e il sopra (-OMISSIS-) consiste in pratica solo nell’appartenenza a due soggetti diversi. Rettamente, quindi, il TAR e, per la sua parte, pure il Comune hanno escluso, in assenza di porzioni scorporabili, l’autonomia di tali parti ante- e post-1° ottobre 1983 e, dunque, la possibilità di destini diversi ai fini del condono, per il sol fatto di due distinte proprietà là esistenti o dei due diversi tempi dei rispettivi completamento. È evidente l’intento del sig. -OMISSIS- e della sig. -OMISSIS-, ché la disgiunzione tra le citate porzioni dell’edificio permetterebbe all’uno di salvare la parte inferiore di tal edificio (noto a suo tempo come American Palace) ed all’altra di convertire la sanzione demolitoria e l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale in sanzione pecuniaria. Tanto grazie proprio a quella inscindibilità della struttura, che potrebbe rendere impossibile ogni effetto ripristinatorio e che invece è la causa prima e ineludibile nel caso in esame, per cui non v’è alternativa alla valutazione unitaria dell’abuso, né tampoco alla demolizione di tutto il fabbricato, o ad ogni diverso uso che di esso vorrà fare il Comune intimato.
E si badi: il fatto della mancata ultimazione dei restanti quattro piani, oltre a quelli già ultimati ed espresso oggetto dell’istanza di condono edilizio ex l. 47/1985, non rende questi ultimi sanabili in modo automatico, disgiunto e più favorevole dalle sorti delle restanti porzioni ultimate oltre il termine medesimo e ciò quand’anche non fosse avvenuto il frazionamento.
Tutto questo è non già una novità affermata ora, bensì il preciso portato della sentenza del TAR stesso n. 1558/2016, passata in giudicato e che ben descrisse le vicende solo in apparenza complesse tra i due piani oggetto di condono e gli altri quattro non condonati, né sanabili già ab illo tempore.
In particolare, detta sentenza intese precisare sia la delimitazione dell’oggetto del condono ex l. 47/1985 ai soli p.t. e p.s.t. e, dall’altro, l’impossibilità d’applicare alla relativa istanza della -OMISSIS- l’art. 34 del DPR 380/2001. Ad avviso del TAR, tal norma “… prevede infatti l’applicazione della sanzione pecuniaria “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità “, mentre… tutto il fabbricato fu edificato abusivamente ed il piano terra e il primo piano sono oggetto di domanda di condono non ancora definita…”. Ma, anche ad accedere alla tesi attorea sulla possibilità di distinguere le sorti delle due porzioni dell’edificio, al più si potrà dire che la sentenza n. 1558 e l’istanza di condono limitarono al p.t. ed al p.s.t. la tempestività della loro ultimazione, non già che negarono così l’unitarietà fisica del fabbricato.
L’unica questione qui rilevante è appunto questa e non è revocabile in dubbio dal comportamento talvolta impreciso o non del tutto lineare del Comune, che può aver ingenerato, specie in chi non è ferrato nella materia, una fallace, ma non certo legittima, aspettativa di sanatoria. Anzi, nessun “affidamento” si può mai riconoscere ai sigg. -OMISSIS- e -OMISSIS-, giacché nell’atto per notar Lupoli del 2005, con cui questa alienò a quegli il p.t. dell’edificio de quo, ella diede atto dell’unitarietà strutturale di tal immobile. Se poi il tentativo, maldestro o no poco importa, della sig. -OMISSIS- di “estendere” tal condono alle parti non ultimate per tempo abbia provocato un nocumento al sig. -OMISSIS- ed al di lui patrimonio, è vicenda che esula dalla causa e sulla quale questo Giudice non si può esprimere nel presente giudizio.
5.3. – Ciò nulla aggiunge o toglie, tuttavia, a quel che già fu chiaro in sede penale, sia pur nella distinzione dei relativi giudizi, ossia l’unicità dell’abuso edilizio, commesso dalla sig. -OMISSIS- per intero e, quindi, integralmente non condonabile, al di là di qual inscindibile parte fosse stata, o no, terminata per tempo.
La Sezione (cfr. Cons. St., VI, 14 agosto 2015 n. 3943) -in contesto diverso riguardante modesti e non radicali interventi successivi alla realizzazione di immobili da condonare- già chiarì come gli abusi successivamente realizzati su opere già oggetto di domanda di condono edilizio non determinassero ex se l’obbligo di rigetto, obbligando piuttosto la P.A. a valutare se l’opera da sanare fosse, o meno, autonomamente individuabile e scorporabile. Ebbene, è certo vero che in tal caso, va valutata separatamente la condonabilità dei primi abusi e che la sorte dei successivi potrà esser diversa. Ma nella specie vi fu non la continuazione nell’illecito con abusi aggiuntivi di modesta entità e non comportanti una radicale trasformazione dell’immobile, bensì l’ultimazione dell’opera unitaria -mediante la realizzazione di ben ulteriori quattro piani- nel maggio 1985, per avventura nell’ultima parte realizzata dopo lo spirare del termine di sanatoria ex art. 31 della l. 47/1985. La sig. -OMISSIS- volle frazionare la domanda di condono sperando di poter “recuperare” il termine di decadenza, ma incappò nell’altro principio, quello di non frazionamento dell’unico abuso che diede vita ad un’unica opera e in tal senso s’espresse il decreto n. 46128, la cui motivazione il Collegio ritiene del tutto condivisibile).
Non ha gran senso l’istanza attorea di conversione del condono ex art. 31 della l. 47/1985, proposta ai sensi dell’art. 39, co. 10-bis della l. 724/1994. Tal disposizione previde, per “… le domande di concessione… in sanatoria presentate entro il 30 giugno 1987 sulle quali il sindaco abbia espresso provvedimento di diniego successivamente al 31 marzo 1995, sanabili a norma del presente articolo, gli interessati possono chiederne la rideterminazione sulla base delle disposizioni della…” stessa legge n. 724.
Tuttavia, per un verso, non v’è alcun automatismo per cui l’omessa risposta all’istanza di condono ne implichi l’automatica conversione in quello previsto dalla l. 724/1994, in quanto, ben lo ha chiarito la sentenza appellata, la domanda di rideterminazione anzitutto fu tardiva per violazione del termine decadenziale ex art. 2, co. 38 della l. 23 dicembre 1996 n. 662, in virtù del quale “… la domanda di cui al comma 10-bis dell’art. 39 della citata legge n. 724… deve essere presentata entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge anche qualora la notifica del provvedimento di diniego intervenga successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge…”. E, comunque, gli ulteriori quattro piani non erano stati completati entro il termine ex art. 31 della l. 47/1985, né era stata proposta la domanda di condono ex art. 39 della l. 724/1994, sicché in presenza della postulata unitarietà dell’edificio domanda di conversione dell’istanza di condono proposta per una sola parte del medesimo non appare accoglibile.
Per altro verso, a tutto concedere tal conversione sarebbe potuta servire per definire più rapidamente la sola istanza del 31 dicembre 1986 e non anche la restante parte dell’edificio, di proprietà altrui e di diversa consistenza, parte per la quale il sig. -OMISSIS- non era né proprietario, né tanto meno responsabile del relativo illecito.
Neppure il 4° motivo è condivisibile, giacché, essendo illecito il p.t., non possono esser mantenute, e certo non in modo automatico, le attività oggetto di SCIA, donde la corretta archiviazione di essa e la doverosa emanazione dell’ordinanza di demolizione n. 16/2017.
6. – Anche l’appello della sig. -OMISSIS- non ha alcun pregio, perché è del tutto infondato.
6.1. – In via preliminare ed a fronte dell’istanza attorea di sospensione del presente giudizio -per aver già l’appellante proposto querela di falso-, reputa il Collegio di potervi prescindere sia perché si tratta di una sollecitazione alla sospensione basata sulla mera presentazione di una denuncia querela in sede penale e non in base alla rituale presentazione di un giudizio di falso davanti al competente Giudice civile (arg. ex Corte cost., n. 304/2011), sia in base all’art. 77, co. 2, c.p.a.
Al riguardo, l’appellante rammenta che l’acquisizione della parte del suo edificio American Palace avvenne a seguito dell’ordinanza di demolizione n. 136/2011, rimasta ineseguita e fu disposta con l’ordinanza n. 16/2016. Dalla serena lettura di tal ultimo provvedimento, oltre all’allegazione pure del verbale di P.M. prot. n. 34226 del 28 giugno 2016 sull’inottemperanza all’ordinanza n. 16/2016, s’evince appunto che di quest’ultima, ossia l’oggetto dell’ingiunta demolizione, furono solo i noti ed ulteriori quattro piani di quell’edificio, mai condonati.
Si duole però l’appellante che tal acquisizione avvenne in relazione appunto alla e per effetto della ordinanza n. 136/2011, “… notificat(a) nelle mie mani il 05/08/2011,… notifica a me mai avvenuta, ma ad un soggetto diverso…”. Ora, la notifica, in realtà la comunicazione, di siffatta ordinanza è un’attività che non abbisogna necessariamente, ai sensi dell’art. 21-bis della l. 241/1990, dei formalismi della notificazione degli atti giudiziari (se non per la notifica agli irreperibili: cfr. Cons. St., IV, 24 gennaio 2017 n. 282). L’ordinanza risulta comunicata alla sig. Nicoletta Matabene, nuora (ossia, affine di primo grado) della sig. -OMISSIS-, ma non è questo il punto. Invero, la sig. -OMISSIS- impugnò l’ordinanza n. 136/2011 innanzi al TAR Napoli col ricorso NRG 5800/2011, così dimostrando d’averne avuto comunque piena conoscenza, per cui ciò basta al Collegio per non tornar più su tal provvedimento, prescindendone nella specie. E ciò a più forte ragione: come già è noto alle parti, perché tal ricorso fu respinto dal TAR con la citata sentenza n. 1558/2016, passata in giudicato, sicché tal provvedimento è ormai fatto giuridico e storico.
Va allora condivisa l’eccezione del Comune non tanto sull’assenza in sé d’ogni falso nell’atto di di acquisizione (questione che esula dalla giurisdizione di questo Giudice e che è semplicemente allo stato oggetto di indagine penale dopo la presentazione di una querela alla PG), ma sulla inammissibilità del tentativo attoreo -mediante l’irrituale identificazione in tale attività di una querela di falso e la presentazione di un’inammissibile istanza di sospensione del processo – di revocare in dubbio questioni già definite tra le parti (e, in particolare, in capo a lei) ed inoppugnabili.
Inoltre, di tal questione ha già dato contezza la sentenza appellata, affermando l'”… efficacia della… sentenza n. 1558/2016…, anche quanto alle questioni pregiudiziali oggetto di definizione inter partes (quale quella del non essere compresi nella domanda di condono i quattro piani in elevazione… nel fabbricato… di proprietà di -OMISSIS- Caterina…”)
Scolora così ogni censura sul preteso falso assunto del provvedimento acquisitivo, per intervenuto ordine di demolizione statuito dalla Pretura di Capua n. 399 del 19 settembre 1988 (irrevocabile dal 15 maggio 1990). In realtà, la sentenza n. 399/1988 condannò la sig. -OMISSIS- per l’abuso dei cinque piani e dispose la trasmissione degli atti al Sindaco per il seguito di competenza in ordine alla demolizione. E ciò proprio al fine -evidentemente- di far valutare al Comune la complessa vicenda dell’eventuale condonabilità, o meno, di parte delle opere dell’unitario immobile, che il Collegio ritiene di dover decidere sancendone l’interconnessione strutturale.
6.2. – Da ciò discende, ove mai ve ne fosse ancora bisogno, che l’istanza di condono del 1986 in origine non interessò i quattro piani ulteriori, donde l’inammissibilità d’ogni questione attorea che tenti di eludere tal assunto e le conseguenze relative.
In secondo luogo, l’annullamento, disposto dal TAR per l’acquisizione anche del p.t. e del piano rialzato, in mancanza della previa notifica d’una nuova ordinanza di demolizione conseguente al diniego di condono verso il solo sig. -OMISSIS-, è stato superato dall’ordinanza n. 16/2017, pur essa gravata dagli appellanti -OMISSIS- e -OMISSIS- col ricorso n. 2292/2017. È appena da soggiungere che, comunque, il rigetto dell’istanza per accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001, per ferma giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. St., VI, 9 aprile 2013 n. 1909; id., 6 maggio 2014 n. 2307; id., 5 novembre 2018 n. 6233; id., 1° marzo 2019 n. 1435), non è necessaria l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori. Infatti, in pendenza del termine di decisione della predetta istanza, l’esecuzione della sanzione è sospesa solo temporaneamente, salvo riespandersi in caso di diniego espresso o tacito.
Col secondo motivo, l’appellante lamenta l’omessa considerazione sulla possibilità d’irrogare, nella specie, la sanzione pecuniaria per i predetti quattro piani ulteriori, invece dell’ordine di demolizione nei loro confronti e della successiva loro acquisizione gratuita. Anche tal doglianza va disattesa, in quanto molto s’è già detto, come molto ha argomentato la sentenza impugnata, in ordine all’illecita edificazione dell’intero edificio per cui è causa. Per definizione, quindi, non è possibile distinguere tra parti legittime e parti illecite del fabbricato de quo, necessario presupposto per l’applicabilità nel caso in esame della misura sostitutiva ex art. 34 del DPR 380/2001, non essendovi alcuna porzione legittima che potrebbe subire nocumento dalla demolizione dei quattro piani in questione. Pertanto, non si può affermare erronea la conferma dell’acquisizione gratuita dei quattro piani soprastanti a quelli (p.t. e p.s.t.) per i quali il TAR aveva annullato l’analoga acquisizione.
Ancor meno convincente è la doglianza sull’impossibilità spontanea della demolizione, pendente il sequestro penale dell’edificio de quo, poiché l’appellante non dà alcuna contezza circa i tempi del giudizio penale, né dimostra d’averne chiesto all’AGO il dissequestro preordinato a tal rimozione.
7. – In definitiva, entrambi gli appelli, qui riuniti, vanno rigettati. Tutte le questioni testé vagliate esauriscono la vicenda sottoposta all’esame della Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. e gli argomenti di doglianza non esaminati espressamente sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Le spese di lite seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe NRG 4521/2019 e NRG 5450/2019, li riunisce e li respinge, anche con riguardo all’istanza di sospensione ex art. 77 c.p.a. del presente giudizio.
Condanna gli appellanti, in solido ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente grado, che sono nel complesso liquidate in Euro 7.500,00 (Euro settemilacinquecento/00) a favore di tutt’e tre le Amministrazioni resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle parti e delle persone nominate.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 9 luglio 2020, con l’intervento dei Magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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