Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Ordinanza 9 marzo 2020, n. 6691.
La massima estrapolata:
Il ricorso per cassazione deve essere proposto, a pena di inammissibilità, con unico atto avente i requisiti di forma e contenuto indicati dalla pertinente normativa di rito, sicché è inammissibile un nuovo atto (nella specie, di costituzione di ulteriore difensore) con articolazione di altri motivi di censura rispetto a quelli in origine dedotti, essendo invece possibile, nell’osservanza del principio di consumazione dell’impugnazione e dei relativi termini, la proposizione di un nuovo ricorso in sostituzione del primo che non sia stato ancora dichiarato inammissibile.
Ordinanza 9 marzo 2020, n. 6691
Data udienza 18 febbraio 2020
Tag – parola chiave: Concessioni – Concessione di lavori di costruzione e gestione di un’opera pubblica – Aggiudicazione – Impugnazioni – Procedimento di verificazione – Art. 63, comma 4, c.p.a. – Vizio di illegittimità – Omessa giustificazione di una valutazione di maggiore convenienza e dell’attribuzione di maggior punteggio decisivo per l’aggiudicazione – Equiparazione ad un mancato utilizzo del contributo pubblico a fondo perduto
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente
Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez.
Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez.
Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere
Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere
Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere
Dott. FERRO Massimo – Consigliere
Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 35964/2018 proposto da:
(OMISSIS) S.c.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS) ed (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in proprio e nella qualita’ di capogruppo mandataria della associazione temporanea di imprese costituita con le imprese mandanti (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.p.a.” in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo STUDIO (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS) ed (OMISSIS);
– controricorrente e ricorrente incidentale adesivo –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in proprio e nella qualita’ di capogruppo mandataria della associazione temporanea di imprese costituita con le imprese mandanti (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente all’incidentale –
avverso la sentenza n. 5374/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 13/09/2018.
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 18/02/2020 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO.
FATTI DI CAUSA
1. La (OMISSIS) scpa (d’ora in avanti, anche solo (OMISSIS)) ricorre, con atto notificato dal 05/12/2018 ed articolato su due motivi, per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 5374 del 13/09/2018, notificata il 09/10/2018, con cui e’ stato accolto, per quanto di ragione e con annullamento della disposta aggiudicazione, l’appello della (OMISSIS) spa, in proprio e per (OMISSIS) con (OMISSIS) spa, (OMISSIS) spa e (OMISSIS) spa (d’ora in avanti, anche solo (OMISSIS)), contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio sede di (OMISSIS), con cui era stata respinta la sua impugnazione (articolata in un ricorso e tre atti di motivi aggiunti) contro gli atti della procedura ristretta indetta da (OMISSIS) s.p.a. (con bando pubblicato il 19/11/2011) per l’affidamento in concessione della realizzazione e gestione del corridoio intermodale (OMISSIS) e collegamento (OMISSIS) (c.d. autostrada (OMISSIS)), opera inclusa tra le infrastrutture strategiche regolate dalla c.d. legge obiettivo (L. 21 dicembre 2001, n. 443), aggiudicata, con Det. di aggiudicazione 6 luglio 2016, n. 1, all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa sull’importo a base di gara di Euro 2.728.654.822,00 (duemiliardisettecentoventotto milioni seicentocinquantaquattromila ottocentoventidue Euro) al (OMISSIS) s.c.p.a., unico altro concorrente.
2. In particolare, la (OMISSIS) aveva riproposto al Consiglio di Stato tutte le censure gia’ formulate nel giudizio di primo grado e respinte dal Tribunale amministrativo, dirette a sostenere sotto molteplici profili che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per difformita’ essenziali tanto della sua offerta tecnica quanto di quella economica, o che la gara in se’ sarebbe stata da annullare (in parte), per illegittimita’ configurabili sia nella lettera di invito che nelle modalita’ con cui essa era stata svolta; ed aveva pure riproposto le censure relative alla verifica delle condizioni di efficacia dell’aggiudicazione definitiva a favore del (OMISSIS) (di cui alla nota di (OMISSIS) del 19/12/2016, prot. n. 291-P), dedotte in primo grado con il terzo atto di motivi aggiunti.
3. Il Consiglio di Stato, ha pero’, all’esito della disposta verificazione e comunque rigettata ogni altra doglianza, ritenuto fondate le censure della (OMISSIS) nei confronti della formula matematica prevista nella lettera di invito, nella misura in cui avevano contestato l’assimilazione di ipotesi non equiparabili, date dalla rinuncia al contributo pubblico, da un lato, e dal suo utilizzo e successiva restituzione, dall’altro lato; ed ha, diversamente da quanto ritenuto sul punto dal Tribunale amministrativo, concluso che, lungi dal muoversi nei limiti della “teorica possibilita’” di una valutazione differenziata (cosicche’ la diversa scelta di (OMISSIS) doveva “ritenersi rientrare nella discrezionalita’ amministrativa nel formulare i criteri di valutazione”: cosi’ la sentenza di primo grado), la censura coglieva un errore di fondo nella predisposizione della normativa di gara, tale da renderla illegittima.
4. In particolare, l’errore e’ stato ravvisato nel trattare irragionevolmente in modo eguale le due ipotesi prima menzionate, benche’ nel caso di utilizzo e successiva restituzione del contributo pubblico il valore attualizzato di questo fosse soggetto al rischio che il concessionario non riuscisse ad adempiere all’obbligo di restituzione cosi’ assunto; ed e’ stato riscontrato come, in termini matematico-finanziari, il rischio in questione, misurato dal verificatore attraverso il rapporto di copertura tra il flusso di cassa generato dal progetto e il costo per il servizio del debito comprensivo, espresso dall’indicatore DSCR (debit service cover ratio), si fosse situato a livelli insoddisfacenti in ciascuno dei tre periodi in cui la pluriennale concessione era stata esaminata, proprio a causa dell’onere assunto dal concessionario per la restituzione del contributo pubblico utilizzato.
5. Ancora, dal punto di vista strutturale, il contributo in questione e’ risultato impostato dal (OMISSIS) come debito postergato a tutte le altre fonti di finanziamento dell’investimento nell’opera autostradale, non solo rispetto all’indebitamento bancario, ma anche alla remunerazione degli azionisti, tale da assumere il ruolo di uno strumento di capitale; ed ulteriori criticita’ sono state rilevate in quelle legate alla scadenza della relativa restituzione, posta nell’ultimo periodo della concessione, quando dovrebbe essere gia’ stata assicurata la remunerazione degli azionisti e la restituzione dell’indebitamento bancario, e dunque con scarsi margini di manovra per eventuali rimodulazioni dell’onere, ulteriormente aggravata dall’assenza di garanzie contrattuali.
6. In dipendenza di tanto, sono state ritenute fondate le censure della (OMISSIS) concernenti la formula matematica prevista dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte relativamente all’utilizzo del contributo pubblico e di contraddittorieta’ in atti nell’operato dell’amministrazione, nella parte in cui pur a fronte di notevoli perplessita’ emerse in ordine alla convenienza dell’offerta del (OMISSIS) ha nondimeno aggiudicato a questo la gara: con la conseguenza che la qui gravata sentenza ha annullato in parte qua la lettera di invito, con conseguente obbligo per l’amministrazione di rinnovare la gara a partire da tale segmento risultato illegittimo.
7. Resistono con separati controricorsi la (OMISSIS) spa, che pero’ dichiara di aderire all’impugnazione della ricorrente principale, nonche’ la (OMISSIS) spa, nelle qualita’ di cui ai gradi precedenti; ed e’ stata poi disposta la trattazione in adunanza camerale ai sensi dell’articolo 380-bis.1 c.p.c., come inserito dal Decreto Legge 31 agosto 2016, n. 168, articolo 1-bis, comma 1, lettera f), conv. con modif. dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.
8. Peraltro, la ricorrente deposita atto di costituzione di ulteriore difensore, col quale svolge altresi’ ulteriori contestazioni sotto il profilo del difetto di giurisdizione (mancato ufficioso rilievo della decadenza o dell’inammissibilita’ del motivo sub “C” del ricorso principale e comunque sostituzione all’Amministrazione con sovrapposizione della propria valutazione a quella riservata a questa merce’ annullamento del provvedimento di definitiva aggiudicazione), sostenendo l’ammissibilita’ di tale ulteriore censura e perfino la sua ufficiosa rilevabilita’ nella presente sede.
9. Infine, mentre il Pubblico Ministero non deposita conclusioni scritte, ciascuna delle parti deposita memoria ai sensi del penultimo periodo della appena richiamata disposizione, riferendo pure che il Consiglio di Stato ha reso in materia le sentenze n. 2733 del 29/04/2019 e n. 8696 del 23/12/2019, rispettivamente di declaratoria di inammissibilita’ della revocazione e in sede di giudizio di ottemperanza della stessa sentenza oggetto dell’odierno ricorso.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Va preliminarmente esclusa l’ammissibilita’ di ogni nuova doglianza sviluppata con l’atto di costituzione di ulteriore difensore dalla ricorrente ed a maggior ragione con la memoria (neppure potendo abilitare a tanto la sopravvenuta sentenza resa in sede di ottemperanza, pubblicata solo il 23/12/2019, ma per questo del tutto estranea al perimetro della controversia oggi esaminabile da questa Corte), attesi i principi generali del giudizio di legittimita’ in punto di non integrabilita’ del ricorso introduttivo con alcun altro atto introduttivo successivo al termine originario di impugnazione.
2. Infatti, nel processo civile vige il principio di consumazione dell’impugnazione, in forza del quale la parte rimasta in tutto o in parte soccombente, esercitando il potere di impugnazione, consuma la facolta’ di critica e di contestazione della decisione che la pregiudica, per cui non puo’ proporre in prosieguo altri motivi o ripetere, specificare o precisare quelli gia’ dedotti, anche quando si tratti dell’impugnazione di decisioni di giudici amministrativi (Cass. Sez. U. 15/07/1993, n. 7841): in particolare, non vigendo nel codice di rito civile l’istituto dei motivi aggiunti e dovendo i fatti nuovi, ove non comportino una cessazione della materia del contendere in senso tecnico o non debbano essere obbligatoriamente presi in considerazione in casi particolari che comunque qui non ricorrono, essere fatti valere nel rispetto del sistema proprio delle preclusioni di ciascun grado.
3. Pertanto, il ricorso per cassazione deve essere proposto, a pena di inammissibilita’, con unico atto avente i requisiti di forma e contenuto indicati dalla pertinente normativa di rito, con la conseguente radicale ed insanabile inammissibilita’ di un nuovo atto successivamente notificato a modifica od integrazione del ricorso originario (tra molte: Cass. Sez. U. 11/11/1994, n. 9409; Cass., ord. 20/07/2012, n. 12739), sia se concerna l’indicazione dei motivi, sia ove tenda a colmare la mancanza di taluno degli elementi prescritti (Cass. 10/02/2005, n. 2704): essendo solo possibile – ove non siano decorsi i termini – la proposizione di un nuovo ricorso in sostituzione del primo, ma non anche ad integrazione o correzione di un ricorso, viziato o meno, che non sia ancora stato dichiarato inammissibile (Cass. 31/05/2010, n. 13257).
4. In definitiva (in termini: Cass. 05/06/2007, n. 13062; Cass. 07/07/2009, n. 15895), la parte rimasta in tutto o in parte soccombente nell’esercitare il potere di impugnazione consuma la facolta’ di critica della decisione che la pregiudica, non potendo in prosieguo proporre altri motivi o ripetere, specificare o precisare quelli gia’ dedotti.
5. Il richiamato principio esclude poi di per se’ che le memorie concesse alle parti per l’udienza pubblica di discussione dall’articolo 378 c.p.c. o per l’adunanza camerale di sesta sezione e di sezione ordinaria, rispettivamente dagli articoli 380-bis e 380-bis.1 c.p.c., possano svolgere alcuna funzione, con le argomentazioni o le difese ivi contenute, diversa od ulteriore rispetto alla mera chiarificazione od illustrazione degli argomenti e delle ragioni giustificatrici dei motivi gia’ debitamente – e non inammissibilmente – enunciati nel ricorso, sicche’ esse non possono mai integrarli (sulla memoria per l’udienza di discussione: Cass. 29/03/2006, n. 7237; sulla memoria per l’adunanza camerale di sesta sezione: Cass. 28/11/2018, n. 30760; Cass. ord. 23/08/2011, n. 17603).
6. Del resto, una simile conclusione e’ imposta a maggior ragione nel rito camerale di legittimita’ pure dal principio del contraddittorio, visto che, con la gia’ richiamata riforma di cui alla L. n. 197 del 2016 e per il caso di opzione per detto rito, quelle memorie sono l’ultima occasione di contatto tra la parte ed il giudice, alla quale la controparte non avra’ mai la possibilita’ di replicare o reagire, essendo esclusa l’ammissibilita’ di ogni attivita’ difensiva in senso proprio oltre il termine per il deposito di tali memorie (Cass. ord. 22/09/2017, n. 22073).
7. Ne’ puo’ alcuno dei vizi prospettati dalla ricorrente principale essere di ufficio rilevato da questa Corte, sia in relazione ai principi generali che regolano il giudizio di legittimita’, sia per quanto si verra’ a dire in ordine al ben delimitato ambito del sindacato in sede di ricorso previsto dall’articolo 111 Cost., comma 8.
8. Orbene, la ricorrente principale lamenta, in ricorso: “1.1. Eccesso di potere giurisdizionale: erroneo esercizio del potere istruttorio con riferimento all’articolo 63, comma 4 c.p.a.. Ricorso alla verificazione quale inammissibile strumento istruttorio di “valutazione” dei criteri di giudizio gia’ adottati dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio dei suoi poteri”; “1.2. Eccesso di potere giurisdizionale: esercizio del potere decisionale con sconfinamento nelle prerogative rimesse alla Pubblica Amministrazione. Travalicamento e sostituzione dei criteri stabiliti dalla legge di gara”.
9. Dal canto suo, la (OMISSIS) spa si duole, nel suo controricorso con ricorso incidentale che definisce adesivo, di: “I. eccesso di potere giurisdizionale: errato esercizio del potere istruttorio con riferimento all’articolo 63, comma 4, c.p.a.. Ricorso alla verificazione quale inammissibile istruttorio di “valutazione” dei criteri di giudizio gia’ adottati dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio dei suoi poteri”; “II. eccesso di potere giurisdizionale: esercizio del potere decisionale con sconfinamento nelle prerogative rimesse alla Pubblica Amministrazione. Travalicamento e sostituzione dei criteri di cui alla legge di gara”.
10. Col primo motivo, le ricorrenti insistono sulla natura della verificazione prevista dal cod. proc. amm. – anche alla stregua della giurisprudenza del medesimo Consiglio di Stato – per escluderne una funzione valutativa: cosi’ evidenziando che, mentre il primo dei tre quesiti formulati con l’ordinanza che aveva ammesso la verificazione si manteneva sulla dimostrazione matematico-finanziaria degli assunti delle resistenti (per riguardare il calcolo del valore attualizzato del contributo pubblico), gli altri due avevano un chiaro contenuto valutativo (involgendo l’indicazione, rispettivamente, dell’eventuale influenza su detto valore di profili di ordinaria rischiosita’ delle condizioni e dei tempi di restituzione dei contributi offerti dall’aggiudicatario, nonche’ della valutazione di congruita’ del tasso di interesse previsto quale conseguenza di quelle condizioni e di quei tempi).
11. Ed entrambe le ricorrenti concludono che, in sostanza, gia’ con il conferimento dell’incarico cosi’ strutturato si sarebbe consumata una “violazione riconducibile all’articolo 111 Cost., laddove quello delegato al verificatore non e’ stato l’accertamento dell’esistenza del fatto valutato dalla P.A. ma il come quel fatto sia stato effettivamente o avrebbe dovuto essere valutato, derivando poi da tale apprezzamento la rimozione degli effetti gia’ deliberati dalla PA”.
12. Col secondo motivo le ricorrenti, rilevando la piena adesione della gravata sentenza alle risultanze della gia’ malamente disposta verificazione, rimarcano essersi la prima sostituita alla Amministrazione ed ai suoi esclusivi poteri valutativi, invece correttamente e compiutamente esercitati nell’ambito di un’irrinunciabile prerogativa discrezionale di apprezzamento sia della predisposizione della gara, sia dell’assunzione dei criteri di presentazione delle offerte e nella loro specifica valutazione; e contestano la conclusione di irragionevolezza di un trattamento eguale riservato a situazioni differenti, cioe’ il mancato utilizzo del contributo a fondo perduto e la sua restituzione successivamente all’utilizzo, soprattutto per il rischio, in questa seconda evenienza, di inadempimento all’obbligo di restituzione.
13. Ancora, analiticamente esaminate le argomentazioni della qui gravata sentenza, espressamente e continuamente ricondotte ad una serie di valutazioni, ribadiscono avere quella travalicato i limiti del potere giurisdizionale, indebitamente arrogandosi una prerogativa spettante alla P.A. e, per la precisione, compiendo valutazioni di esclusiva spettanza dell’Amministrazione e per di piu’ affidandosi ad un criterio non validamente utilizzabile.
14. Inoltre, richiamata la giurisprudenza di legittimita’ sul punto, lamentano che, nella specie, l’indagine del giudice amministrativo non e’ rimasta nei limiti del riscontro di legittimita’ del provvedimento impugnato, ma e’ stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunita’ e convenienza dell’atto, con sostituzione alla volonta’ ed alla potesta’ stessa dell’Amministrazione, gia’ fin dalla asserzione della necessaria previsione di una normazione delle valutazioni.
15. Infine, ancora piu’ analiticamente esaminati i passaggi argomentativi della gravata sentenza, concludono per la scorrettezza dell’estrinsecazione del potere devoluto al Consiglio di Stato, che: in primo luogo, ha impropriamente valutato non un fatto, ma il modo in cui la valutazione di quel fatto era stata operata dalla pubblica amministrazione fin dal bando di gara; in secondo luogo, anziche’ limitarsi a valutare gli effetti derivanti da un bando di gara, ha apprezzato nel merito la rischiosita’ che da quegli effetti stessi avrebbero potuto derivare ipoteticamente, fino a ritenerli illegittimi e con cio’ sostituendosi alla discrezionalita’ nel merito rimessa alla pubblica amministrazione.
16. Alla disamina delle doglianze va premesso che non viene in considerazione, per la peculiarita’ della controversia, alcuna questione indotta dalla recente sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, essendo gia’ consolidato in tempo precedente l’approdo giurisprudenziale di legittimita’ secondo il quale il ricorso a questa Corte avverso una sentenza del Consiglio di Stato o della Corte dei Conti, previsto dell’articolo 111 Cost., comma 8, e’ inammissibile quando deduca errores in iudicando o in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensi’ solo la legittimita’ dell’esercizio del potere medesimo (in termini, Cass. Sez. U. 20/03/2019, n. 7926, ove ulteriori riferimenti; seguita poi, con specifico riferimento alla necessita’ di applicare l’interpretazione dell’istituto data da Corte Cost. n. 6 del 2018, da Cass. Sez. U. 11/11/2019, n. 29082, ma pure da Cass. Sez. U. 24/01/2020, n. 1608), neppure ove implichino violazioni perfino assai gravi di norme anche sovranazionali: infatti, la controversia devoluta all’esame di queste Sezioni Unite riguarda una fattispecie di prospettato eccesso di potere per usurpazione della funzione amministrativa.
17. Tale tipologia di eccesso di potere e’ stata ravvisata quando con la sua decisione il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimita’ del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, istituzionalmente riservato alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione della opportunita’ e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volonta’ del giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, cosi’ esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimita’ (cosi’, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso (Cass. Sez. U. 09/11/2011, n. 23302; Cass. Sez. U. 31/05/2016, n. 11380; Cass. Sez. U. 19/12/2016, n. 26183; Cass. Sez. U. 21/02/2017, n. 4395; Cass. Sez. U. ord. 05/06/2018, n. 14437; Cass. Sez. U. ord. 26/08/2019, n. 21689).
18. E’ pero’ inscindibilmente connaturato alla sua funzione che l’ambito del controllo di legittimita’ del giudice amministrativo esiga la pienezza del sindacato non solo sul fatto sottostante il provvedimento devoluto al suo esame, ma pure sulle valutazioni, anche e soprattutto di ordine tecnico, operate dall’amministrazione, col solo ovvio limite del divieto di sostituzione diretta di una propria scelta a quella dell’autorita’ amministrativa.
19. Non cessa quindi il giudice amministrativo di essere, in quanto tale, il giudice della legittimita’, intesa come correttezza dei criteri e dei parametri applicati o considerati – tecnici o giuridici poco importa – per giungere alla concreta scelta operata dall’amministrazione, neppure se da tale valutazione discende la necessita’, per questa, di conformare la propria attivita’ ed il proprio operato alle regole di condotta, tecniche o giuridiche, individuate dal suo giudice; in altri termini, non significa sostituirsi alle scelte di merito dell’amministrazione individuare i confini entro i quali la potesta’ di questa, per rimanere legittima, deve restare, nemmeno quanto tale individuazione comporta il travolgimento della scelta di merito che li ha violati.
20. Ne consegue, in primo luogo, che non rileva alcun eventualmente improprio impiego dell’istituto della verificazione (che si risolve in uno strumento processuale cognitivo e non valutativo di fatti rilevanti ai fini della decisione: Cass. Sez. U. ord. 09/01/2020, n. 158), tanto ridondando, a tutto concedere e sempre ammesso che la novellazione della procedura amministrativa implicata dall’adozione del relativo codice di rito di cui al Decreto Legislativo n. 104 del 2010, non abbia comportato una sorta di sostanziale definitiva equiparazione funzionale dei due istituti e quindi la legittimita’ della verificazione anche in ipotesi di vere e proprie valutazioni, in un error in procedendo che resta del tutto all’interno dei limiti della giurisdizione speciale: pertanto, non incorre in eccesso di potere giurisdizionale il Consiglio di Stato che disponga verificazione al di fuori dei casi previsti dal codice di rito amministrativo, ne’ che si avvalga dei risultati di quella, a maggior ragione se sottoposti al rituale contraddittorio delle parti.
21. Ma ne consegue poi, quanto al merito delle doglianze, che la qui gravata sentenza non ha affatto sovrapposto una sua propria valutazione comparativa a quella della stazione appaltante o, comunque, della Pubblica Amministrazione, perche’, come e’ reso evidente dalla ratio decidendi a sostegno dell’unico accoglimento delle numerose doglianze delle parti contrapposte (punti 59 e seguenti delle ragioni in diritto), il Consiglio di Stato si e’ correttamente limitato a verificare, per poi escluderla, l’astratta ed intrinseca congruita’ di criteri di valutazione applicati e, altrettanto correttamente, a sottoporre a verifica l’illegittimita’, per contraddittorieta’ insanabile e insuperabile incongruita’ del presupposto, del criterio di equiparazione delle situazioni di mancato utilizzo del contributo pubblico a fondo perduto e di promessa di restituzione integrale del medesimo non assistita da valide garanzie o previsioni gestionali e contabili.
22. In particolare, l’errore in questione e’ stato riscontrato, sulle condivise conclusioni del verificatore, nella irragionevole equiparazione del trattamento delle due ipotesi prese in esame, benche’ nel caso di utilizzo e successiva restituzione del contributo pubblico il valore attualizzato di questo fosse soggetto al rischio di impossibilita’ di adempimento dell’obbligo di restituzione.
23. Tale rischio e’ stato poi in concreto misurato dal verificatore attraverso il rapporto di copertura tra il flusso di cassa generato dal progetto e il costo per il servizio del debito comprensivo, espresso dall’indicatore DSCR (debit service cover ratio) e valutato insoddisfacente (visto che “il valore di tale indicatore si pone a livelli insoddisfacenti, prossimi o inferiori ad 1, proprio a causa dell’onere assunto dal concessionario attraverso l’obbligazione restitutoria del contributo pubblico utilizzato”), essendo stato, dal punto di vista strutturale, il contributo in questione impostato dal (OMISSIS) come debito postergato a tutte le altre fonti di finanziamento dell’investimento nell’opera autostradale, non solo rispetto all’indebitamento bancario, ma anche alla remunerazione degli azionisti, tale da assumere il ruolo di uno strumento di capitale e considerate poi le ulteriori criticita’ legate alla scadenza della relativa restituzione, posta nell’ultimo periodo della concessione, quando dovrebbe essere gia’ stata assicurata la remunerazione degli azionisti e la restituzione dell’indebitamento bancario: e dunque con scarsi margini di manovra per eventuali rimodulazioni dell’onere, ulteriormente aggravata dall’assenza di garanzie contrattuali.
24. Pertanto, e’ evidente che il giudice amministrativo non si e’ sostituito alla pubblica amministrazione nell’operare una valutazione comparativa, ma ha, come la legge gli demanda e rimanendo entro i confini della giurisdizione devolutagli, apprezzato la correttezza o meno del criterio di valutazione applicato, per poi escluderla in concreto alla stregua degli elementi fattuali acquisiti all’esito della disposta verificazione, a riprova dell’insostenibilita’ del presupposto eretto a fondamento della scelta poi operata dalla stazione appaltante, tanto da rimettere appunto a questa ogni ulteriore provvedimento conseguente, nel solo ovvio rispetto dei rilievi operati: sicche’ non si e’ avuto alcuno sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione del giudice speciale e, anche sotto questo profilo, il ricorso e’ inammissibile.
25. Ed e’ appena il caso di notare che neppure alcuno degli altri vizi, pure inammissibilmente dedotti con i richiamati atti successivi al ricorso, integra in tesi nulla piu’ di un error in iudicando o un error in procedendo, quand’anche – sempre in tesi – di rilevante gravita’: con la conferma della conclusione dell’incensurabilita’ in questa sede.
26. Rimangono, a maggior ragione, in questa sede del tutto irrilevanti le vicende successive, di cui alle segnalate pronunce del Consiglio di Stato sui contrapposti ulteriori ricorsi delle parti per revocazione e per ottemperanza.
27. Tanto va infine dichiarato in dispositivo, in applicazione del seguente principio di diritto: “poiche’ il controllo di legittimita’ del giudice amministrativo esige la pienezza del sindacato non solo sul fatto, ma pure sulle valutazioni, anche di ordine tecnico, operate dall’amministrazione, sicche’ non implica una vietata sostituzione alle scelte di merito dell’amministrazione l’individuazione dei confini entro i quali la potesta’ di questa, per rimanere legittima, deve restare, non integra eccesso di potere per usurpazione della funzione amministrativa la decisione del Consiglio di Stato che, sull’impugnativa dell’aggiudicazione dell’affidamento in concessione dei lavori di costruzione e gestione di un’opera pubblica, rileva, anche se all’esito del procedimento di verificazione ai sensi dell’articolo 63 cod. proc. amm., comma 4, quale vizio di quel provvedimento l’illegittimita’, ai fini della giustificazione di una valutazione di maggiore convenienza e dell’attribuzione di maggior punteggio decisivo per l’aggiudicazione, dell’equiparazione ad un mancato utilizzo del contributo pubblico a fondo perduto della sua promessa di restituzione integrale, non assistita da valide garanzie o previsioni gestionali e contabili”.
28. Consegue alla declaratoria di inammissibilita’ la condanna della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, tra loro in solido per la comunanza dell’interesse in causa fatto proprio dall’adesione della seconda alle ragioni sostenute dalla prima, al pagamento delle spese di lite in relazione all’ingentissimo valore della controversia, quale desunto da quello della gara oggetto della sentenza qui gravata, applicando ad ogni raddoppio del valore dello scaglione a partire da quello indicato nel decreto ministeriale di riferimento – ed ai valori medi ivi indicati, in difetto di elementi per discostarsene – un incremento peraltro contenuto (in ragione del dieci per cento) e comunque non uguale al massimo possibile (del trenta per cento).
29. Poiche’ il ricorso e’ stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed e’ dichiarato inammissibile, sussistono i presupposti processuali per dare atto – ai sensi della L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, che ha aggiunto del Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, il comma 1-quater (e mancando la possibilita’ di valutazioni discrezionali: tra le prime: Cass. 14/03/2014, n. 5955; tra le innumerevoli altre successive: Cass. Sez. U. 27/11/2015, n. 24245) della sussistenza dell’obbligo di versamento, in capo a parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per la stessa impugnazione.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso.
Condanna la ricorrente principale (OMISSIS) s.c.p.a. e la ricorrente incidentale (OMISSIS) s.p.a., tra loro in solido, al pagamento, in favore della controricorrente (OMISSIS) s.p.a., in proprio e nella qualita’ in atti, delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 50.000,00 (cinquantamila/00) per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delle ricorrenti principale e incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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