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Il contratto per persona da nominare
1) La natura giuridica
L’inquadramento dell’istituto del contratto avec election d’amì è nella formazione progressiva del contratto.
art 1401 c.c. riserva di nomina del contraente
nel momento della conclusione del contratto una parte (stipulante) può riservarsi la facoltà di nominare (nei confronti dell’altro – promittente) successivamente la persona (l’eletto o nominato) che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso.
Per unanime Cassazione[2] il tratto peculiare del contratto per persona da nominare, in cui la riserva di nomina del terzo determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto a soggetto alternativo, va ravvisato nel “subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante”.
Per autorevole dottrina[3] si rscontra nella figura in esame un’ambiguità soggettiva, perché fino alla scadenza del termine utile per la nomina non si sa chi acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi del contratto.
In altri termini, come equivalente a temporanea incertezza deducendone, come esito necessitato, la impossibilità di configurare il contratto per persona da nominare come negozio idoneo a determinare già al momento della conclusione dell’accordo gli effetti suoi propri.
Il problema centrale è, dunque, quello di spiegare tale ambiguità soggettiva.
Varie teorie sono state elaborate ma tutte, per un verso o per l’altro, appaiono insoddisfacenti.
a) Surrogazione Legale[4]: quasi che lo stipulante, con la designazione, operasse un recesso unilaterale e il terzo subentrasse per effetto della legge: oltre ad ostarvi l’efficacia ex tunc della dichiarazione, è palese che l’atto di nomina e non la legge costituisce il fondamento dell’imputazione.
b) Fattispecie complessa a formazione progressiva[5]: che verrebbe ad esistenza con la nomina, non spiega, però, come mai la fattispecie sia già completa al momento dell’accordo, tanto da impegnare lo stipulante, qualora egli non proceda alla nomina.
c) Teoria condizionale[6]: non solo infatti si riduce a mero elemento accidentale quel che costituisce una vera e propria clausola essenziale del contratto e si dimentica che la condizione rende incerta la situazione effettuale (che, invece, nel caso di riserva di nomina è certa, perché gli effetti comunque si producono in cao al terzo o allo stipulante).
d) Rappresentanza in incertam personam[7] : è quella più accreditata, in caso di difetto di preventiva procura, opererà con l’accettazione una vera e propria ratifica.
In altre parole, il contratto per persona da nominare integrerebbe una singolare figura di rappresentanza eventuale ed incertam personam (la persona da nominare, non è, ovviamente, già nota al momento della stipula).
Il contraente che si è riservato la facoltà di nomina assume, in un certo senso, la veste di rappresentante della persona da designare e il contratto si perfeziona in tutti i suoi elementi ancora prima della nomina dell’eligendo, poiché non vi è incertezza sull’esistenza di un contraente, ma soltanto sulla circostanza se allo stipulante debba sostituirsi, oppure o no, un’altra persona che prenderà il suo posto con effetto retroattivo.
In senso contrario[8], può osservarsi che lo stipulante è all’origine, parte del rapporto, a differenza del rappresentante e che si dovrebbe concepire una contemplatio domini insita in un contratto di per sé all’origine ambiguo, mentre una cosa è la riserva di indicare il nome del rappresentato altra cosa è l’alternatività, che pone le due vicende soggettive sullo stesso piano.
Inoltre, si dovrebbe, in caso di mancata nomina o di assenza di preventiva autorizzazione non seguita da accettazione, disapplicare l’art. 1398 c.c., perché non si spiega come mai un preteso rappresentante dovrebbe egli stesso essere vincolato in proprio se il rappresentato non esiste.
Ancora, in senso contrario[9] si ritiene che, con la riserva di nomina, lo stipulante diviene parte sostanziale del rapporto, salva la possibilità di farsi sostituire da un terzo con effetto retroattivo.
Lo stipulante potrebbe anche essere un rappresentante del terzo, ma con la riserva di nomina egli non esercita tale potere.
L’esercizio del potere di rappresentanza attiene al momento successivo ed eventuale.
e) Teoria dell’autorizzazione[10]: la riserva di nomina s’identifica nell’autorizzazione che una parte concede all’altra di mutare nel proprio interesse la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo.
Tale autorizzazione rende efficace la nomina rispetto all’autorizzante sempreché essa sia efficace rispetto al terzo.
f) Teoria della concentrazione soggettiva[11] o anche detta teoria dell’unico contratto con effetto alternativo quanto ai soggetti[12]: nell’ambito della categoria dei negozi con persona incerta, s’individua la peculiarità del contratto per persona da nominare, nel fatto della designazione alternativa che spetta allo stipulante, la quale costituisce non tanto una condizione quanto la fonte stessa dell’imputazione, dal momento che essa ha come conseguenza l’assunzione di una persona nella posizione di destinatario della situazione effettuale.
Lo stipulante impegnerebbe sempre e in primo luogo sé stesso fino alla nomina dell’eligendo, il quale ultimo si sostituirebbe a lui con effetto retroattivo, ma senza necessità di una speciale trasmissione in suo favore.
Sichhé in definitiva, la caratteristica dell’istituto consiste nella circostanza che il congegno di alternatività comporta una modifica soggettiva del negozio, il quale però, sotto il profilo oggettivo, resta immutato.
Questa teoria richiama il fenomeno dell’obbligazioni alternative.
Senonchè per dottrina contraria[13] mentre è perfettamente concepibile che un’alternativa riguardi l’oggetto, la teoria in esame non spiega come un contratto possa nascere ab inizio in alternatività soggettiva.
È, infatti, pacifico che la persona dei contraenti non può non essere individuata al momento della nascita del vincolo, se questo è frutto dell’accordo di volontà, cioè dell’incontro di ben individuati consensi.
g) Facoltà alternativa di sostituzione nel rapporto[14]: che il contratto nasce sempre e solo tra promettente e stipulante ed è esclusa ogni forma di alternatività e, dunque, di concentrazione soggettiva.
Se non vi è alternatività vi è però facoltà alternativa di sostituzione del rapporto. Lo stipulante, cioè, è titolare di una facoltà alternativa di liberarsi dagli effetti contrattuali nominando un altro soggetto dal quale ha avuto procura ovvero ratifica.
La clausola di riserva autorizza, dunque, lo stipulante a modificare il profilo soggettivo del rapporto, mediante, sostituzione del terzo designato a sé: gli attribuisce uno ius variandi.
Si deve, allora spostare la prospettiva dal momento strutturale a quello esecutivo e dunque all’atto del rapporto.
In tale direzione si può operare un accostamento, ma da un punto di vista descrittivo, alle vicende che originano dalla cessione del contratto, mediante la quale si opera un subingresso nel rapporto.
2) Capacità d’agire e legittimazione
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che sia lo stipulante che il nominato debbano avere non solo la capacità, ma anche la legittimazione al momento della conclusione del contratto.
Per la Cassazione, quanto alla legittimazione, si è ritenuta, ad esempio, nulla la vendita di una farmacia ad una persona non farmacista (perciò non legittimata ad acquistare) anche se costei dichirasse di acquistare per persona da nominare e poi nominasse un farmacista.
Per quanto riguarda la capacità giuridica – del nominato.
A) secondo parte della dottrina[15] e della giurisprudenza deve possederla sin dal momento della stipula, in quanto costui acquista i diritti ed assume gli obblighi sin da tale momento (1404 c.c.);
B) altra dottrina[16] e la Gurisprudenza della Cassazione[17] affermano che tale capacità è sufficiente che sussista al momento dell’accettazione, ammettendo, così la possibilità di nominare anche un soggetto attualmente inesistente.
È possibile inserire la riserva in un contratto preliminare[18]
La riserva di nomina per sé o per persona fisica o giuridica, in tal modo lasciando aperta la possibilità di far concludere il contrattoo definitivo anche ad una società che egli stesso o altri stia costituendo. Lo strumento può così avere anche la funzione di assicurare la stipula di un futuro contratto ad opera di un soggetto di diritto al momento non ancora venuto ad esistenza.
Qaunto alla capacità d’agire del nominato si pone il problema relativo alla possibilità che venga nominato un soggetto interdetto o minore.
Sembra preferibile[19] la tesi sostenuta da una parte della dottrina[20] la quale ritiene possibile siffatta nomina.
Per il soggetto incapace è ben possibile che tale ratifica, debitamente autorizzata dalla competente autorità giudiziaria, intervenga dopo la stipula.
3) Gli effetti
art 1404 c.c. effetti della dichiarazione di nomina
quando la dichiarazione di nomina è stata validamente fatta, la persona nominata acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato.
art 1405 c.c. effetti della mancata dichiarazione di nomina
se la dichiarazione di nomina non è stata validamente fatta nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari
Per la Cassazione[21] nel contratto per persona da nominare, la mancata, tardiva (o invalida) indicazione del terzo non può che determinare, ai sensi dell’art. 1405 c.c., l’effetto di consolidare il contratto in capo all’originario contraente, salvo che non siano intervenute altre diverse vicende contrattuali.
Il tratto peculiare del contratto per persona da nominare è dato dal subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante. Ma il tutto avviene a condizione che vi sia stata una tempestiva e valida “electio amici”, restando altrimenti applicabile il chiaro disposto dell’art. 1405 c.c.
Effetti per lo Stipulante
in pendenza del termine di nomina non si producono dunque, secondo alcuni, effetti per lo stipulante a prescindere da un suo comportamento che possa valere rinunzia alla nomina e quindi autodesignazione.
In altre parole, riconoscere al contratto un’efficacia attuale per lo stipulante non ha senso, in quanto quest’ultimo non può compiere alcuna manifestazione di volontà senza rinunciare (tacitamente) al potere di nomina.
La tesi opposta[22] ritiene che gli effetti si producono immediatamente, ma si risolvano in caso di nomina.
L’immediata efficacia del contratto tra lo stipulante e promettente, infatti, risponde ad un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici dal momento che, se non fosse così, si lascerebbe l’individuazione del contraente (titolare dei diritti e degli obblighi nascenti) alla sola volontà dello stipulante.
Così, ad esempio[23], nella vendita di cose da costruire, la riserva di nomina non giustificherebbe la sospensione degli impegni reciproci (es. costruzione del bene, versamento degli anticipi, ecc.).
Effetti per il Promittente
non può parlarsi di un semplice vincolo obbligatorio d’indisponibilità ma di una vera e propria opponibilità dell’accordo.
Le relative regole circolatorie vanno applicate in caso di eventuale successiva alienazione a terzi, i quali prevarranno sullo stipulante o sul designato in base ai principi del possesso vale titolo, in caso di beni mobili, e della trascrizione in caso di beni immobili.
Legittimazione alle azioni (la dottrina si orienta a seconda della tesi propugnata):
a) così chi ritiene che il contratto produce effetti immediati anche in capo allo stipulante (teoria della condizione risolutiva) attribuirà anche a costui la legittimazione;
b) se, invece, si sottolinea che gli effetti sono sospesi per lo stipulante ma non per il promettente si dovrà dire che quest’ultimo potrà iniziare immediatamente ogni azione avendo come legittimato passivo lo stipulante, il quale viceversa se iniziasse il giudizio prima della nomina decadrebbe dal relativo potere, per aver formulato un giudizio di convenienza che presuppone la titolarità del diritto.
Per la S.C.[24], ad esempio, in caso di preliminare di compravendita nel quale il promissario compratore si sia riservato la facoltà di nominare un terzo, in proprio luogo, fino al tempo del rogito, qualora la “electio amici” non sia intervenuta prima di tale momento, unico soggetto legittimato ad agire per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto è lo stipulante, il quale può ottenere la pronuncia di trasferimento direttamente a favore del terzo eletto, purché lo abbia nominato nella domanda giudiziale.
4) Ambito
Si ritiene in dottrina che questo contratto, nonostante la collocazione da parte del legislatore nella disciplina dei contratti in generale, non sia applicabile a tutti i contratti.
In particolare la riserva di nomina è inammissibile in relazione:
1) ai contratti con obbligazione di una sola parte;
2) ai contratti intuitu personae per disposizione di legge;
3) ai contratti che possono essere stipulati solo da una determinata persona;
4) ai contratti modificativi, estintivi di un precedente rapporto giuridico.
Per la giurisprudenza non e applicabile ai contratti di permuta[25].
È ormai univoca la dottrina[26] nel ritenere, invece, compatibili i due istituti del contratto preliminare[27] e del contratto per persona da nominare.
In senso affermativo si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità sul finire degli anni ’50. La riserva pro amico eligendo può apporsi, senza dubbio, oltre che ai contratti definitivi anche a quelli preliminari, perché l’art. 1401 c.c., sia per la sua rubricazione che per la sua dizione, contempla il contratto in termini generali e perché la dichiarazione del terzo può avere una sua propria funzione nel contratto preliminare.
Poi, secondo la S.C.[28] in un contratto preliminare di compravendita immobiliare, la clausola con cui il promissario acquirente si impegna ad acquistare per sé o per persona da nominare comporta la configurabilità o di una cessione del contratto[29], ai sensi dell’articolo 1406 ss. c.c., con il preventivo consenso alla cessione a norma dell’articolo 1407 c.c., o di un contratto per persona da nominare, di cui all’articolo 1401 c.c., e ciò sia in ordine allo stesso preliminare che con riferimento al contratto definitivo, o, infine, di un contratto a favore del terzo[30], ai sensi dell’articolo 1411 c.c., mediante la facoltà di designazione concessa all’uopo al promissario fino alla stipulazione del definitivo.
Tale pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell’intervento di terzi nella fattispecie contrattuale – preliminare o definitiva – va, tuttavia, riferita necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti, che l’interprete deve ricercare in concreto, anche in correlazione alla funzione – invalsa nella pratica quotidiana degli affari – di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti, al di fuori di una coincidenza, che non sia meramente nominale, con gli schemi tipici approntati dal legislatore.
Inoltre, attraverso tale fattispecie è possibile attuare anche una tipologia di donazione indiretta[31].
La donazione indiretta è caratterizzata dal fine perseguito di realizzare una liberalità, e non già dal mezzo, che può essere il più vario, nei limiti consentiti dall’ordinamento, ivi compresi più negozi tra loro collegati, come nel caso in cui un soggetto, stipulato un contratto di compravendita, paghi o si impegni a pagare il relativo prezzo e, essendosene riservata la facoltà nel momento della conclusione del contratto, provveda ad effettuare la dichiarazione di nomina, sostituendo a sé, come destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, così consentendo a quest’ultimo di rendersi acquirente del bene ed intestatario dello stesso. Né la configurabilità della donazione indiretta è impedita dalla circostanza che la compravendita sia stata stipulata con riserva della proprietà in favore del venditore fino al pagamento dell’ultima rata di prezzo, giacché quel che rileva è che lo stipulante abbia pagato, in unica soluzione o a rate, il corrispettivo, oppure abbia messo a disposizione del beneficiario i mezzi per il relativo pagamento[32].
5) Il potere di nomina
La situazione giuridica soggettiva di cui è titolare lo stipulante deve essere valutata avendo esclusivo riguardo ai rapporti esterni con il promettente e non già nei rapporti interni che possono preesistere con il designato nel caso di preventiva autorizzazione.
Rilevanza dei rapporti interni
rilevano solo in un secondo momento quando lo stipulante ha operato la scelta.
Trasmissione del potere di nomina e azione revocatoria
è trasmissibile mortis causa mentre la trasmissione inter vivos è concepibile solo a seguito di cessione del contratto.
Si discute se i creditori dello stipulante possono agire in surrogatoria o in revocatoria contro l’inerzia o contro l’esercizio positivo della scelta.
I dubbi nascono dal fatto che nel primo caso, non sembra possa parlarsi di mancato esercizio di un diritto verso i terzi ai sensi dell’art. 2900 c.c., trattandosi piuttosto di atto di esercizio (sia pure negativo) di un potere di godimento della propria situazione soggettiva; nel caso di revocatoria, poi, può discutersi se si tratti di atto di disposizione o non piuttosto, come sembra preferibile, di un omissio adquirendi, come tale non suscettibile di revoca ex art. 2901 c.c., atteso che prima dell’eventuale autodesignazione non si producono effetti nel patrimonio dello stipulante.
Per la Corte Milanese[33] in ipotesi di preliminare di compravendita per persona da nominare quanto alla verifica della sussistenza della scientia damni il capo al terzo contraente, si deve ritenere che laddove il terzo contraente risulti indicato solo al momento della stipulazione del definitivo è a quest’ultimo atto che si deve avere riguardo poiché è solo in questo momento che egli consuma la sua libera scelta di contrarre. In tema di preliminare di vendita per persona da nominare, ove l’acquisto del terzo per “electio amici” del promissario acquirente sia impugnato in revocatoria, l’elemento soggettivo richiesto dall’art. 2901, primo comma, n. 2, c.c., deve essere valutato riguardo al nominato e al momento di accettazione della nomina, mentre, se tale valutazione dà esito negativo, prevalgono gli stati soggettivi del nominante, trovando applicazione l’art. 1391 c.c.. In ipotesi di azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.) che abbia ad oggetto come atto dispositivo del patrimonio del debitore una vendita immobiliare attuatasi secondo la scansione contratto preliminare/contratto definitivo, la sussistenza dell’eventus damni rispetto al creditore procedente va valutata rispetto al momento della stipula del contratto definitivo, verificandosi solo in tale momento il compimento di un atto dispositivo del patrimonio del debitore,· mentre, l’elemento soggettivo richiesto dall’art. 2901 c.c., in capo al terzo acquirente (nelle diverse configurazioni rilevanti secondo la previsione legislativa), va valutato rispetto al momento della stipula del preliminare, dovendosi contemperare, per rispettare la ratio dell’azione revocatoria, la garanzia patrimoniale dei creditori con l’affidamento del terzo nello svolgimento della propria autonomia privata. Con specifico riguardo alla valutazione dell’elemento soggettivo nel rapporto fra preliminare per persona da nominare e definitivo si rileva che il tratto peculiare del contratto per persona da nominare (art. 1401 c.c.), in cui la riserva di nomina del terzo determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto a soggetto alternativo, va ravvisato nel subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante) acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante. Sicché, nella specie, diversamente dall’ipotesi di alienazione di un bene immobile già promesso in vendita, in cui non vi è mutamento delle parti che abbiano stipulato sia il contratto preliminare, che quello definitivo, l’esistenza di un contratto preliminare di vendita “per persona da nominare”, che ha visto realizzarsi gli effetti della dichiarazione di nomina (art. 1404 c.c.) in sede di conclusione del contratto definitivo, non consente, anzitutto, di ritenere “terzo” ai fini dell’azione revocatoria il soggetto che ha stipulato il contratto preliminare, giacché detto “terzo” va individuato nella persona dell’accettante la dichiarazione di nomina, che ha acquistato i diritti ed assunto gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato (art. 1404 cit.), determinando la fuoriuscita dallo stesso contratto dell’originario stipulante il vincolo preliminare. Quanto allo stato soggettivo rilevante ai fini della revoca dell’atto dispositivo pregiudizievole, trova rilievo il regime che il codice civile stabilisce in materia di rappresentanza, con la disciplina recata dall’art. 1391 c.c.. Un siffatto approdo è coerente, infatti, con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nel contratto per persona da nominare, i rapporti tra il dichiarante e la persona nominata sono regolati dalla disciplina della rappresentanza volontaria e il contraente che si è riservato la facoltà di nomina assume la funzione di rappresentante del terzo nell’arco di tempo che corre dalla conclusione del contratto alla dichiarazione di nomina. Peraltro, la dottrina che non condivide pienamente una siffatta impostazione, per la sua pervasiva attrazione dell’intero operare dell’istituto del contratto per persona da nominare nell’alveo dei principi della rappresentanza, ammette che a tali principi debba comunque farsi ricorso una volta che la dichiarazione di nomina abbia avuto effetto. Nella prospettiva appena delineata rileva anzitutto dell’art. 1391 c.c., comma 2, il quale radica sulla persona del rappresentato (e, dunque, del nominato accettante) la rilevanza dello stato di malafede o di conoscenza (di “determinate circostanze”, come si esprime dello stesso art. 1391c.c., comma l), che impedisce allo stesso di giovarsi dello stato di ignoranza (“di determinate circostanze”‘) o di buonafede del rappresentante. La buona fede o l’ignoranza (su “determinate circostanze”) del rappresentato sposta, invece, la verifica sugli stati soggettivi (buona fede, malafede o ignoranza) del rappresentante, che, in tal caso, prevalgono. Pertanto, nella ipotesi di un negozio concluso a mezzo di rappresentante, e qualora trattasi di rappresentanza volontaria, la malafede del rappresentato prevale a norma dell’art. 1391 c.c., comma 2, sulla eventuale buonafede del rappresentante, non potendo il rappresentato trarre profitto dalla propria malizia. Una siffatta conclusione si presta, del resto, a soddisfare l’esigenza di tutela dell’affidamento del terzo nell’ambito dell’azione revocatoria ordinaria di atto dispositivo a titolo oneroso. Sicché, è in riferimento al nominato, e nel momento dell’accettazione della nomina, che, in applicazione del citato art. 13 91 c. c., andrà verificato che detto “terzo” abbia, o meno, la consapevolezza del pregiudizio arrecato alle ragioni ereditarie dall’atto dispositivo del debitore ovvero sia partecipe della sua dolosa preordinazione (a seconda che l’atto a titolo oneroso anzidetto sia o meno anteriore al sorgere del credito: art. 2901 c.c., comma l, n. 2). Ove una tale verifica dia esito negativo, prevarranno allora gli stati soggettivi dello stipulante sui quali dovrà spostarsi l’indagine. È evidente, peraltro, che restano comunque immutati gli oneri di allegazione e prova imposti dalla fattispecie legale di cui all’art. 2901 c.c.
6) Il procedimento di nomina
art 1402 c.c. termine e modalità della dichiarazione di nomina
la dichiarazione di nomina deve essere comunicata all’altra parte nel termine di 3 giorni dalla stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso (tale termine può essere derogato tra le parti – ma ai fini fiscali ove si faccia uso di un termine superiore – si avranno due contratti – con doppia imposta proporzionale al trasferimento di Registro – il primo tra i contraenti originari, il secondo tra lo stipulante e l’eletto, invece di un’imposta di registro riguardo al contratto originario + un’imposta fissa riguardo alla dichiarazione) .
La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona da nominata o se non esiste una procura anteriore al contratto
art 1405 c.c. effetti della mancata dichiarazione di nomina
se la dichiarazione di nomina non è stata validamente fatta nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari
La riserva di nomina del contraente nei confronti del quale si produrranno gli effetti costituisce un patto accessorio del contratto che si stipula, tanto è vero che in assenza di nomina e conseguente accettazione del terzo il contratto produce i propri effetti tra i contraenti originari.
Sul punto la Cassazione[34] ha avuto modo di affermare che nel contratto per persona da nominare la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo devono rivestire la stessa forma del contratto, ma ciò non va inteso nel senso che debbano necessariamente essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all’altro contraente, essendo sufficiente che a costui pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione. Il contratto per persona da nominare produce quindi l’effetto della sostituzione del nominato all’originario stipulante “ex tunc”, in via diretta ed immediata, nei confronti del terzo, sempre che la dichiarazione di nomina di questo da parte del contraente proceda in tempo utile e nelle debite forme e sia altresì trascritta ove tale formalità sia prevista per il contratto cui inerisce. Trascorso invece il termine di tre giorni previsto dalla legge, o quello diverso pattuito dalle parti, il rapporto si consolida in capo allo stipulante.
Nel contratto per persona da nominare viene inserita, un’espressa clausola con la quale una delle parti (lo stipulante) si riserva di contrattare eventualmente per altri, del quale preciserà il nome.
Secondo un autore[35] la clausola deve essere necessariamente contestuale al contratto, altrimenti si avrebbe un nuovo contratto, il quale soltanto riceverebbe la qualifica di contratto per persona da nominare.
Nella clausola bisogna fissare un termine entro il quale effettuare la dichiarazione di nomina.
Preliminarmente, secondo la S.C.[36] ai sensi degli articoli 1401 e ss. c.c., nel contratto per persona da nominare, a seguito dell’esercizio del potere di nomina, il terzo subentra nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, ne acquista i diritti ed assume gli obblighi con effetto retroattivo, dovendo, quindi, considerarsi fin dall’origine parte contraente. Ne consegue che la dichiarazione di nomina, attesa la funzione di far acquistare al terzo gli stessi diritti ed obblighi derivanti dal contratto, non può contenere alcuna modifica o variazione del suo contenuto, essendo, altrimenti, improduttiva di effetti.
1) natura negoziale
se si segue la teoria prevalente della rappresentanza, nella dichiarazione di nomina deve ravvisarsi una contemplatio domini, prevista nel contratto come eventuale.
È discusso se siffatta nomina sia un atto giuridico in senso stretto ovvero un negozio giuridico unilaterale.
A) Atto unilaterale: dello stipulante
B) Teoria negoziale[37]: lo stipulans non si limita a comunicare al promittens la sussistenza della procura o dell’accettazione del nominato, ma deve compiere una valutazione d’interessi; egli, infatti, nominando un altro soggetto, rinuncia agli effetti del contratto e tale valutazione non può che discendere da una sua precisa volontà in tal senso.
2) Disciplina
per la validità della nomina si richiede la piena capacità di agire.
La dichiarazione di nomina inoltre, sarà impugnabile in caso di violenza, errore e dolo.
3) Il Termine e profili fiscali
deve essere certo e non può essere rinnovato prima della sua scadenza.
Esso va osservato a pena di decadenza cosicché l’eventuale dichiarazione tardiva, pur se accettata dal promettente non avrà effetto, salvo che possa essere qualificata come cessione di contratto, operandosi così, peraltro, un ritrasferimento di diritti e di obblighi.
La previsione di tale termine legale, piuttosto breve, è stata dettata dalla necessità di evitare le frodi fiscali che in passato avevano connotato l’istituto, dal momento che, non essendo prima previsto alcun termine, si permetteva allo stipulante di effettuare la nomina anche a lunga distanza dalla stipula del contratto, pagando sempre un’unica imposta, con notevole vantaggio soprattutto nei contratti traslativi.
La rigidità di tale termine spiega il declino dell’istituto nell’ambito dei contratti traslativi e la sua correlativa diffusione nell’ambito dei contratti obbligatori; frequenti, infatti, sono le stipule di contratti preliminari di trasferimento immobiliare per persona da nominare, che scontano l’imposta fissa di trasferimento (con la conseguenza che se la nomina avviene dopo 3 giorni, si pagano, sì 2 imposte fisse, ma per un totale di euro 250 circa, decisamente irrisorio rispetto all’imposta proporzionale dei trasferimenti).
Sotto un profilo di fiscalità indiretta, ed in particolare di imposta di registro, l’articolo 32 del DPR 131/1986 (Testo Unico Imposta di Registro) stabilisce, in modo simile al Codice Civile, che “La dichiarazione di nomina della persona, per la quale un atto è stato in tutto o in parte stipulato, è soggetta all’imposta in misura fissa a condizione che la relativa facoltà derivi dalla legge ovvero derivi da espressa riserva contenuta nell’atto cui la dichiarazione si riferisce e sia esercitata, entro tre giorni dalla data dell’atto, mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata o presentata per la registrazione entro il termine stesso. Se la dichiarazione di nomina viene fatta nello stesso atto o contratto che contiene la riserva non è dovuta alcuna imposta. In ogni altro caso, nonché quando la dichiarazione di nomina non è conforme alla riserva o è fatta a favore di altro partecipante alla gara, è dovuta l’imposta stabilita per l’atto cui si riferisce la dichiarazione.”
In caso di dichiarazione di nomina che non avvenga alle condizioni di cui all’art. 32 e che si riferisca ad un contratto preliminare, l’imposta prevista “per l’atto cui si dichiarazione si riferisce” è infatti l’imposta fissa, ai sensi dell’art. 10, Dpr 131/86[38].
Secondo, poi, unanime Cassazione[39] e nel caso di contratto preliminare di vendita, in cui il promissario si é riservato la facoltà di nominare altra persona come acquirente in sede di stipulazione del contratto definitivo, non é tardiva la comunicazione della nomina fatta con l’atto introduttivo del giudizio instaurato, congiuntamente dal promissario e dal terzo, designato come coacquirente, per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto, anche se la dichiarazione di nomina non era stata di fatto resa nella data fissata per la stipulazione del contratto definitivo.
Altra Cassazione[40] ha specificato anche che in caso di preliminare di compravendita nel quale il promissario compratore si sia riservato la facoltà di nominare un terzo, in proprio luogo, fino al tempo del rogito, qualora la “electio amici” non sia intervenuta prima di tale momento, unico soggetto legittimato ad agire per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto è lo stipulante, il quale può ottenere la pronuncia di trasferimento direttamente a favore del terzo eletto, purché lo abbia nominato nella domanda giudiziale.
4) Dichiarazione recettizia
Comunicazione al promittente: ma non deve essere necessariamente indirizzata a lui, è valida infatti una dichiarazione resa al notaio[41] o solamente al designato e poi comunicata al promettente, anche con un atto di citazione.
Per la Cassazione[42], inoltre, premesso che ai sensi degli artt. 1401 e ss. cod. civ., nel contratto per persona da nominare, a seguito dell’esercizio del potere di nomina, il terzo subentra nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, ne acquista i diritti ed assume gli obblighi con effetto retroattivo, dovendo, quindi, considerarsi fin dall’origine parte contraente, ne consegue che la dichiarazione di nomina, attesa la funzione di far acquistare al terzo gli stessi diritti ed obblighi derivanti dal contratto, non può contenere alcuna modifica o variazione del suo contenuto, essendo, altrimenti, improduttiva di effetti.
5) Accettazione
Secondo alcuni ha una natura negoziale[43] – secondo altri, invece, negozio unilaterale.
Per autorevole dottrina[44] l’accettazione viene intesa come una ratifica in quanto supplisce all’originario difetto rappresentativo dello stipulante.
L’accettazione non può essere parziale perché, altrimenti, modificherebbe il contenuto del contratto.
Lo stesso deve dirsi per l’eventuale apposizione di un termine.
6) Revoca
lo stipulante potrà sempre revocare la dichiarazione di nomina prima della notifica dell’accettazione e ciò spingerà il terzo ad accelerare i tempi, parallelamente del resto a quanto è dato osservare in materia di contratto a favore del terzo con riguardo all’adesione, che impedisce la revoca ad opera dello stipulante.
Il criterio della priorità della notifica dell’accettazione allo stipulante vale anche a risolvere il conflitto tra più nominati.
7) La forma
art. 1403 c.c. forme e pubblicità
la dichiarazione di nomina e la procura o l’accettazione della persona nominata non hanno effetto (2725) se non rivestono la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto, anche se non prescritta dalla legge.
Se per il contratto è richiesta a determinati effetti una forma di pubblicità (2643 e seguenti), deve agli stessi effetti essere resa pubblica anche la dichiarazione di nomina, con l’indicazione dell’atto di procura o dell’accettazione della persona nominata.
Per il Tribunale Euganeo[45] in materia di contratto per persona da nominare, la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo devono rivestire la stessa forma del contratto, tale che in relazione ad un contratto preliminare di compravendita immobiliare (nella specie in rilievo) deve ritenersi sufficiente che all’altro contraente pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione. Tale dichiarazione, invece, può risultare anche dall’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente.
Pronuncia allineata ai dettami della Corte di Cassazione[46] secondo i quali nel contratto per persona da nominare (nella specie, preliminare di vendita di bene immobile) la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo devono rivestire la stessa forma del contratto, ma ciò non va inteso nel senso che debbano necessariamente essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all’altro contraente, essendo sufficiente che a costui pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione; quanto, poi, a quest’ultima dichiarazione, la stessa può risultare anche dall’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente.
8) Figure affini
A) nella mediazione, vi è un’ipotesi per la quale la dottrina maggioritaria[47] (ritiene che rientri nello schema del contratto per persona da nominare –
contro questa costruzione sono stati mossi du rilievi:
a) da un lato la nomina da parte del mediatore non è essenziale;
b) dall’altro, il mediatore contraente è impossibilitato a far valere le stesse pretese derivanti dal contratto prima di aver eseguito le prestazioni che dovrebbe eseguire il contraente taciuto.
Ma tali obiezioni non tengono conto, né superano le gravi difficoltà cui si andrebbe incontro con una diversa sistemazione dell’ipotesi prevista dall’art. 1762 c.c.
B) Rappresentanza indiretta
questa figura esclude che, in qualsiasi momento, il c.d. rappresentato divenga parte del contratto.
Nella figura in esame, invece, l’eletto, a seguito della nomina, diviene contraente.
C) Contratto a favore del terzo[48]
questo contratto produce effetti sia a favore dello stipulans che a favore del terzo, ma quest’ultimo non diventa mai parte del contratto.
D) Promessa del fatto del terzo
questa figura cerca l’obbligazione solo a carico del promettente, mentre la prestazione del terzo è solo l’oggetto del contratto – nel contratto per persona da nominare, invece, il contraente promette il fatto proprio, limitandosi a riservare la nomina del terzo.
E) Interposizione fittizia di persona[49]
nel contratto per persona da nominare non vi è alcun fenomeno di simulazione perché lo stipulans rende noto ab inizio che il contratto potrà eventualmente avere, quale parte, una persona diversa da quella che dichiara.
F) Cessione del contratto[50]
soprattutto nel caso di cessione preventivamente autorizzata art. 1407 – tuttavia esistono profonde differenze:
1) innanzitutto è notevolmente diversa la disciplina, soprattutto per quanto concerene le garanzie, poiché lo stipulante non risponde mai dell’adempimento del terzo nominato, a differenza di quanto può accadere per il cedente nella cessione del contratto;
2) inoltre nella cessione di contratto si attua una successione del terzo al cedente, nel rapporto contrattuale con efficacia ex nunc, mentre nel contratto p.p.da n. subentra con effetti ex tunc.
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9) Trascrizione
Se si segue la teoria prevalente, secondo la quale gli effetti si producono immediatamente tra gli originari contraenti, non sorge dubbio che la trascrizione debba avvenire immediatamente a favore dello stipulans acquirente e contro il promettente alienante.
Trascrizione della riserva di nomina
Con annotazione a margine della trascrizione del contratto in cui essa è contenuta ex art. 2659 c.c.
La dottrina prevalente sostiene la sua trascrizione, affinché la riserva sia opponibile agli aventi cusa e ai creditori dello stipulante che abbiano ulteriormente reso opponibile il loro acquisto o compiuto atti di esecuzione.
Per la tesi minoritaria non è necessaria, anzi è stato affermato[51] che non sarebbe possibile menzionare la riserva di nomina nella trascrizione a favore dello stipulante, non essendo tale menzione prevista dalla legge e non potendo desumersene la possibilità dalla previsione normativa relativa alla clausola condizionale, che ha natura ben diversa (in quanto la nomina non elimina radicalmente l’efficacia del contratto trascritto ma la modifica soltanto sostituendo l’acquirente).
Sul punto di recente è intervenuta la Cassazione[52] affermando affinché, in un contratto per persona da nominare, il c.d. “electus” possa godere degli effetti prenotativi del preliminare – anche quanto alle ipoteche iscritte contro il promittente alienante tra la trascrizione del preliminare suddetto e del contratto definitivo – è necessario, ma sufficiente, che la dichiarazione di nomina sia trascritta entro il termine stabilito nel preliminare, e comunque, entro quello ex art. 2645-bis, comma 3, c.c., non occorrendo, altresì, che la riserva di nomina risulti dalla nota di trascrizione del preliminare.
Note
[1] Per aprire il collegamento testuale cliccare sul paragrafo o sul numero di pagina
[2] Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 12 maggio 2015, n. 9595, per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2015/05/28/corte-di-cassazione-sezione-iii-sentenza-12-maggio-2015-n-9595-il-tratto-peculiare-del-contratto-per-persona-da-nominare-art-1401-c-c-in-cui-la-riserva-di-nomina-del-terzo-determina-una-parz/
Cfr Cass., 17 marzo 1995, n. 3115; analogamente, tra le tante, Cass., 10 ottobre 2002, n. 14460; Cass., 30 ottobre 2009, n. 23066; Cass., 21 marzo 2013, n. 7217
[3] Gazzoni
[4] Visalli
[5] Giacobbe – Scalone
[6] Stolfi
[7] Pennasilico – Santoro Passarelli – Betti – Mirabelli – Visintini – Giurisprudenza – Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 12 maggio 2015, n. 9595, per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento on-line
Cfr Cass., 15 dicembre 1987, n. 9301; Cass., 4 ottobre 1983, n. n. 5777 secondo cui, nel contratto per persona da nominare, i rapporti tra il dichiarante e la persona nominata sono regolati dalla disciplina della rappresentanza volontaria e il contraente che si é riservata la facoltà di nomina assume la funzione di rappresentante del terzo nell’arco di tempo che corre dalla conclusione del contratto alla dichiarazione di nomina.
[8] Gazzoni
[9] Bianca
[10] Bianca
[11] Falzea
[12] Cariota Ferrara – Messineo – Corte di Cassazione, Sezione II civile, Sentenza 2 marzo 2015, n. 4169. Nel contratto per persona da nominare la riserva della nomina del terzo determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto, ovvero una fattispecie di contratto a soggetto alternativo. A seguito dell’esercizio del potere di nomina, il terzo subentra poi nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente, con effetto retroattivo, con la conseguenza che deve essere considerato fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente ed a questo legata dal rapporto costituito dallo stipulante. Pertanto, il tratto peculiare del contratto per persona da nominare è dato proprio dal subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente ed a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante. Quanto espresso avviene tuttavia a condizione che vi sia stata una tempestiva e valida “electio amici”, restando altrimenti applicabile il chiaro disposto dell’art. 1405 c.c.
[13] Gazzoni
[14] Gazzoni – De Cristoforo
[15] Enrietti – Costanza – Stolfi
[16] Bianca – Gazzoni
[17] Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 22 marzo 2006, n. 6405. Nel contratto per persona da nominare, con il quale una parte si sia riservata la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dallo stesso, non è richiesto che all’atto della stipulazione ex art. 1401 c.c. la persona da nominare sia già esistente, essendo invece necessaria tale esistenza solo nel successivo momento della designazione ex art. 1402 c.c., in virtù della quale il terzo nominato subentra nei diritti ed obblighi assunti dall’originario contraente.
[18] Per un maggior approfondimento sul contratto preliminare aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2011/02/01/le-trattative-ed-il-contratto-preliminare/
[19] Capozzi
[20] Santarcangelo
[21] Corte di cassazione, sezione II, sentenza 2 marzo 2015, n. 4169, per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento on-line
[22] Capozzi – seguita da Messineo e la costante Giurisprudenza
[23] Bianca
[24] Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 30 aprile 2012, n. 6612
[25] Per un maggior approfondimento sul contratto di permuta aprire il seguente collegmanto on-line http://3.70.129.172/2011/01/31/il-contratto-di-permuta/
[26] Messineo
[27] Per un maggior approfondimento contratto preliminare aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2011/02/01/le-trattative-ed-il-contratto-preliminare/
[28] Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 3 agosto 2012 n. 14105, più recentemente, Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 31 maggio 2016, n. 11234 secondo cui é stato piu’ volte chiarito da questa Corte (Cfr., ad es., Cass. n. 891 del 1981; n. 2570 del 1995), la clausola che prevede che l’acquirente acquisti per sé o per persona da nominare (comportante la configurabilità sia di una cessione del contratto ai sensi dell’articolo 1406 c.c. con il preventivo consenso del cessionario a norma del successivo articolo 1407, sia di un contratto per persona da nominare di cui all’articolo 1401) é compatibile sia con lo schema del contratto preliminare, sia con quello del contratto definitivo di compravendita; e che tale pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell’intervento di terzi nella fattispecie contrattuale – preliminare o definitiva – va riferita necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti, chel’interprete deve ricercare in concreto anche in correlazione alla funzione, invalsa nella pratica quotidiana degli affari, di impiegare proprio il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti
[29] Per un maggior approfondimento sulla cessione del contratto aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2011/04/29/la-cessione-del-contratto/
[30] Per un maggior approfondimento sul contratto a afvore del terzo aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2011/01/12/il-contratto-a-favore-del-terzo/
[31] Per un maggior approfondimento sulla donazione indiretta aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2016/10/17/le-donazioni/
[32] Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 29 febbraio 2012, n. 3134
[33] Corte d’Appello Milano, Sezione IV civile, sentenza 18 novembre 2016, n. 4283
[34] Corte di Cassazione, Sezione III civile, sentenza 29 settembre 2006, n. 21254
[35] Mirabelli
[36] Corte di Cassazione, szione II civile, sentenza 21 marzo 2013 n. 7217
[37] dottrina prevalente Gazzoni – Bianca – Messineo – Santoro – Passarelli – Capozzi
[38] Formica – Ghinassi: secondo cui “la clausola normalmente ricorrente nei preliminari di vendita, che consente di effettuare la nomina in sede di definitivo (e quindi per lo più oltre i tre giorni), può dar luogo ad inaspettate e pesanti pretese impositive ai sensi dell’art. 32 citato. Più precisamente il definitivo potrebbe essere tassato come contenente una implicita ancorché inespressa dichiarazione di nomina di altro soggetto e quindi come produttivo di un duplice effetto traslativo. Occorrerà pertanto valutare assai prudentemente l’utilizzo di formule, assai ricorrenti nella prassi, in base alle quali la facoltà di nomina è differita al contratto definitivo e quindi sostanzialmente riferita a quest’ultimo negozio. Assai più rassicurante risulterà infatti utilizzare clausole dalle quali si evinca senza possibilità di dubbi che la clausola è riferita solo ed esclusivamente al preliminare: invero, in tale ipotesi, la nomina successivamente effettuata anche oltre i tre giorni potrà tutt’al più legittimare l’ufficio, ai sensi dell’art. 32 del t.u., alla percezione di un’ulteriore imposta fissa. Ciò in quanto il medesimo art. 32 dispone che la nomina effettuata in difformità da quanto prevede la norma (e cioè oltre i tre giorni) legittima l’applicazione dell’imposta relativa al contratto cui la nomina stessa si riferisce; trattandosi pertanto di nomina riferita a contratto preliminare sarà in ogni caso dovuta, come si diceva, la sola imposta fissa”
[39] Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 22 maggio 2013, n. 12590, cfr. Cass. 17/2/1983 n. 1219; Cass. 12/4/1999 n. 3576
[40] Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 30 aprile 2012, n. 6612
[41] Corte d’Appello Campobasso, civile, sentenza 21 ottobre 2009, n. 161. Nel preliminare di vendita per persona da nominare la nomina del terzo non deve necessariamente essere espressa in forma di dichiarazione diretta, potendo essa anche consistere in una dichiarazione resa innanzi a persona autorizzata dalla legge a riceverla, come, ad esempio, un notaio, purché, tuttavia, contenente la chiara volontà di designazione del terzo.
[42] Corte di Cassazione, Sezione II civile, sentenza 21 marzo 2013, n. 7217
[43] Gazzoni
[44] Bianca
[45] Tribunale Padova, civile, sentenza 13 febbraio 2014 n. 507
[46] Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 21 settembre 2011 n. 19211
[47] per tutti Santoro – Passarelli
[48] Per un maggior approfondimento sul contratto a afvore del terzo aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2011/01/12/il-contratto-a-favore-del-terzo/
[49] Per un maggior approfondimento sulla interposizione fittizia di persona aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2013/04/04/la-simulazione/
[50] Per un maggior approfondimento sulla cessione del contratto aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2011/04/29/la-cessione-del-contratto/
[51] Gabrielli
[52] Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 24 gennaio 2017, n. 1797, per la consultazione del testo integrale aprire il seguente collegamento on-line http://3.70.129.172/2017/02/27/corte-di-cassazione-sezione-ii-civile-sentenza-24-gennaio-2017-n-1797/
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