Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 5 settembre 2018, n. 5207.

La massima estrapolata:

Il condono non è precluso dal provvedimento di acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune, né sono preclusivi l’avvenuta trascrizione del provvedimento sanzionatorio e la semplice presa di possesso del bene senza modificazione della sua consistenza e destinazione, da parte del Comune, determinandosi invece una situazione incompatibile con la sanatoria solo quando all’immissione in possesso siano seguite la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua utilizzazione ai fini pubblici.

Sentenza 5 settembre 2018, n. 5207

Data udienza 5 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9831 del 2015, proposto da:
Ma. Me., rappresentata e difesa dall’avvocato Fa. Or., con domicilio eletto presso lo studio Lu. Na. in Roma, via (…);
contro
Comune di Napoli, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fa. Ma. Fe., An. An., Gi. Pi., con domicilio eletto presso lo studio Lu. La. in Roma, via (…);
nei confronti
As. De Fe. ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE IV n. 01906/2015, resa tra le parti, concernente diniego condono edilizio
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Fa. Or., Gi. Pi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 1906/2015 di reiezione del ricorso proposto dal sig.ra Me. Ma. avverso il provvedimento di diniego (n. 335 del 30 luglio 2018) opposto dal comune di Napoli sulla domanda di condono presentata ex l. 326/2003 per l’appartamento, sito all’ottavo piano del Fabbricato T4 (p.lla (omissis)).
2. Dato atto che il comune di Napoli è divenuto proprietario dell’intero Fabbricato T4 costruito abusivamente dal signor Va. Vi. in forza dell’ordinanza di acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune n. 536 del 23 marzo 1982, adottata all’esito dell’inottemperanza dell’ordinanza di demolizione n. 6763 del 9 marzo 1982, i giudici di prime cure hanno respinto il principale motivo di ricorso.
2.1 Hanno rilevato che osta(va) al condono la volumetria abusivamente realizzata con la costruzione del manufatto T4 in misura superiore al limite massimo per conseguire il condono di 3.000 mc., previsto dall’art. 32 della l. 326 del 23 ottobre 2003; ed hanno precisato, nella parte motivazionale del decisum, che non è giuridicamente giustificata la parcellizzazione delle istanze di condono via via presentate da parte dei singoli subacquirenti delle singole unità abitative facenti parte del(l’unico) manufatto abusivamente realizzato.
2.3 Scrutinando i residui motivi d’appello, verificata la legittimità del procedimento istruttorio, l’avvenuta partecipazione del ricorrente al procedimento, il Tar ha respinto il ricorso.
3. Appella la sentenza la sig.ra Me. Ma.. Resiste il comune di Napoli.
4. Alla pubblica udienza del 5.07.208 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
5. Va in limine esaminata l’eccezione d’inammissibilità dell’appello sollevata dal Comune sul rilievo della mera riproposizione da parte dell’appellante dei motivi di censura già denunciati con il ricorso di primo grado, senza la specifica contestazione delle argomentazioni su cui si fonda la sentenza appellata.
5.1 L’eccezione è infondata.
5.2 In realtà, nell’appello il ricorrente ha contestato il percorso logico-giuridico seguito dal giudice di prime cure che, nel respingere il ricorso, avalla in larga parte le conclusioni esposte dal Comune per denegare il condono edilizio.
Sicché, di fatto, la parziale sovrapponibilità dei motivi d’appello a quelli denunciati con il ricorso di primo grado rispecchia il contenuto – seppure giuridicamente argomentato in modo autonomo – della sentenza appellata, senza che l’appellante sia meno all’onere d’indicare, ai sensi dell’art. 101, comma1, c.p.a., le ragioni contrarie alle conclusioni attinte dal giudice di prime cure.
6. Con il primo motivo d’appello, la ricorrente lamenta che il TAR abbia incentrato la decisione sul “profilo relativo alla proprietà del bene” non affatto dirimente per scrutinare la legittimità del diniego di condono oggetto d’impugnazione.
7. Il motivo è infondato.
7.1 La quaestio iuris della proprietà del manufatto abusivo, acquisito al patrimonio indisponibile del Comune, costituisce nell’economia della decisione un obiter dictum inteso a dare conto del corso del procedimento amministrativo sanzionatorio e della situazione giuridica nel frattempo maturata.
Tant’è che i giudici di prime cure hanno richiamato l’art. 43 L. 28 febbraio 1985 n. 47, allo specifico scopo di precisare che il condono “non è precluso dal provvedimento di acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune, né sono preclusivi l’avvenuta trascrizione del provvedimento sanzionatorio e la semplice presa di possesso del bene senza modificazione della sua consistenza e destinazione, da parte del Comune, determinandosi invece una situazione incompatibile con la sanatoria solo quando all’immissione in possesso siano seguite la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua utilizzazione ai fini pubblici” (cfr. Cons. Stato, sez.V, 23 maggio 2000, n. 2973; Id., sez, V, 25 ottobre1993 n. 1080).
8. Con il secondo (e principale) motivo d’appello, l’appellante denuncia l’errore di diritto in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure laddove avrebbero omesso di considerare che, in relazione al manufatto T4, le prime istanze di condono sono state presentate ai sensi della legge n. 47 del 1985.
Le istanze, prosegue l’appellante, avrebbero dovuto essere valutate autonomamente e non unitamente alle successive domande presentate ai sensi dell’art. 32 della l. 326 del 2003 del 23 ottobre 2003 aventi ciascuna ad oggetto i successivi ampliamenti del primo manufatto.
8.1 Il Comune prima, e il Tar poi, conclude l’appellante, avrebbero errato nel sommare la cubatura e la volumetria realizzata con l’edificio originario con quelle dei successivi ampliamenti.
9. Il motivo è infondato.
10. Mette conto da subito precisare che l’edificio T4 è un complesso immobiliare unitario di notevole dimensioni strutturalmente composto da nove piani fuori terra frazionati in più appartamenti.
10.1 L’immobile è stato concepito unitariamente e, di conseguenza, realizzato in uno stesso torno di tempo con una cubatura totale largamente superiore al limite massimo dei 3000 mc. previsto dall’art. 32, comma 25, l. 326/2003 per ottenere il condono.
10.2 L’unitaria consistenza morfologica e strutturale del fabbricato, realizzato ex novo abusivamente, non è suscettibile di essere “cartolarmente” frazionata mediante la presentazione di distinte domande di condono per ciascun appartamento da esaminarsi, secondo l’appellante, singolarmente in tempi diversi modulati sulla scansione delle diverse leggi sul condono succedutesi a partire dalla l. 47/85, cui ha fatto seguito la l. 724/94 per giungere, infine, alla l. 326/03.
10.3 I singoli appartamenti sono parte dell’intero edificio abusivamente realizzato di cubatura superiore a 3.000 mc.: sicché, in continuità con l’indirizzo giurisprudenziale qui condiviso, per la valutazione dell’eventuale superamento del limite massimo di cubatura condonabile fissato dal menzionato art. 32, comma 25, del d.l. 269/2003, va fatto riferimento alla unitarietà dell’immobile o del complesso immobiliare, ove è stato realizzato l’abuso edilizio in esecuzione di un disegno unitario, essendo irrilevante la suddivisione dell’opera in più unità abitative (cfr., Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2001, n. 1229).
10.4 Il limite di volumetria previsto dalla legge sul condono per poter fruire del beneficio è assoluto ed inderogabile (cfr. Corte cost. n. 302 del 1996): non suscettibile d’elusione mediante la presentazione di domande separate che, ancorché riferite a singole unità abitative catastalmente distinte, hanno comunque ad oggetto l’unico edificio realizzato senza titolo edilizio di cui esse – nonostante il frazionamento catastale – hanno parte.
11. Con il terzo motivo di ricorso, l’appellante lamenta l’omesso scrutinio della censura di difetto di motivazione del provvedimento impugnato con specifico riguardo alla sussistenza dell’interesse pubblico alla rimozione del manufatto abusivo.
12. Il motivo è infondato.
12.1 L’unitarietà del manufatto, la destinazione a fini abitativi e la volumetria complessiva superiore a 3.000 mc., ossia superiore al limite massimo previsto dall’art. 32, comma 25, l. 326/2003 per ottenere il condono, integrano la motivazione del diniego, espressamente condivisa dai giudici di prime cure.
12.2 Quanto all’interesse pubblico sotteso al provvedimento, in disparte la considerazione che oggetto di cognizione è il diniego di condono e non già i provvedimenti repressivi dell’abuso, è jus receptum, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che l’abusività delle opere ed il contrasto insanabile con la normativa edilizia costituiscono motivazione sufficiente ad adottare il diniego di condono, il quale non necessità di una particolare e specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati.
13. La precisazione sull’onere motivazionale, offre il destro per affrontare il quarto motivo d’appello impostato sul registro dell’assenza d’interesse pubblico a base della scelta della sanzione irrogata, da cui “la palese illegittimità del provvedimento…sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione”.
14. In contrario a quanto ritenuto dall’appellante, la supposta tutela dell’affidamento alla conservazione della res abusiva è recessiva a fronte della necessità del ripristino, oltre che della legalità violata, dell’assetto edilizio compromesso da un manufatto abusivo di nove piani che altera gli standards urbanistici della zona, la rete dei servizi fruibili, pregiudicando di fatto l’ambiente e la vivibilità dei luoghi.
14.1 A riguardo, va richiamato l’indirizzo dettato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9/2017, qui condiviso, a mente del quale “l’ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo non richiede una particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata, e ciò nonostante sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso. In base all’orientamento in parola deve infatti escludersi la configurabilità di un legittimo affidamento in capo al responsabile dell’abuso o al suo avente causa nonostante il decorso del tempo dal commesso abuso (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, VI, 10 maggio 2016, n. 1774; id., VI, 23 ottobre 2015, n. 4880; id., VI, 11 dicembre 2013, n. 5943).
Si è osservato che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né – ancora – una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (in tal senso: Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2017, n. 908)”
In aggiunta, laddove si annettesse rilievo in siffatte ipotesi al decorso del tempo – sia pure, al solo fine di incidere sul quantum di motivazione richiesto all’amministrazione -, “si perverrebbe in via pretoria a delineare una sorta di ‘sanatoria extra ordinem’, la quale opererebbe anche nelle ipotesi in cui il soggetto interessato non abbia potuto – o voluto – avvalersi delle disposizioni normative in tema di sanatoria di abusi edilizi (in tal senso: Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2015, n. 13).”
15. Con il quinto motivo d’appello si sostiene l’illegittimità del diniego per l’avvenuta formazione del silenzio assenso equivalente a rilascio dei titoli abilitativi.
16. Il motivo è infondato.
16.1 Come correttamente ritenuto dal Tar, unitamente alla mancanza di fattori ostativi dichiarati dall’istante, la maturazione del silenzio assenso presuppone la completezza procedimentale – fra cui il pagamento degli oneri di concessione e la denunzia al catasto – di cui non è stata data prova dall’appellante né nel corso del procedimento che del processo.
17. Con il sesto motivo di appello si deduce l’omesso scrutinio da parte del Tar del quinto motivo del ricorso introduttivo, incentrato sulla circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n. 2699 del 2005.
18. Il motivo è infondato.
18.1 Non essendo i singoli appartamenti opere materialmente scorporabili, il superamento del limite di 3.000 cubi – ribadisce la circolare richiamata letta nell’intero contenuto testuale complessivamente considerato – impedisce la sanatoria.
19. Con il settimo motivo di gravame, si contesta al Comune di aver inviato ai ricorrenti la comunicazione ai sensi della deliberazione di G.M. n. 4981/06 per la definizione del procedimento di condono mediante l’autocertificazione ed il relativo delle somme ancora dovute.
19.1 Ossia la comunicazione, secondo l’appellante, paleserebbe la contraddittorietà dell’agire del Comune che ha attivato il procedimento di condono per poi denegarlo.
20. Il motivo è infondato.
20.1 L’invio di modulistica – al pari delle comunicazione di atti privi di contenuto dispositivo – non pregiudica affatto la potestà di adottare, all’esito della verifica istruttoria, i provvedimenti conclusivi dei procedimenti istruiti su istanza di parte, anche nel caso in cui quest’ultimo sia stato, in ipotesi, già destinatario di comunicazione di modulistica inviata in via preventiva automaticamente in coincidenza con la presentazione dell’istanza.
21. Con l’ottavo motivo di appello, si lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento.
22. Il motivo è infondato.
22.1 Il Comune, prima di opporre il diniego impugnato, ha inviato la comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis l. n. 241/90.
Conseguente è l’istaurazione del contraddittorio nel procedimento iniziato ad istanza di parte, senza che sia dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, in continuità all’indirizzo giurisprudenziale, qui condiviso, che “la comunicazione di avvio di procedimento non occorre quando il procedimento sia stato avviato su istanza di parte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13/02/2013); ed in sintonia con l’orientamento, cui va data continuità, a mente del quale, i provvedimenti di diniego del condono edilizio, iniziati ad istanza di parte, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento” (cfr.,Cons. Stato, sez. IV, 06 luglio 2012, n. 3969; Id., sez. V, 31 gennaio 2007, n. 406).
23. Con l’ultimo motivo d’appello, ci si duole della condanna alle spese processuali pari a 2000,00 euro.
24. In relazione all’attività professionale dispiegata ed al valore presunto della controversia, l’ammontare della somma liquidata – anche considerando al ripetitività dei ricorsi – è bene al di sotto della tabella professionale forense, tale non consentire di percepire la ragione su cui si basa la denunciata arbitrarietà della liquidazione effettuata dai giudici di prime cure.
25. Conclusivamente l’appello deve essere respinto, e, per l’effetto, confermando l’appellata sentenza, va respinto il ricorso di prime cure.
26. Le spese del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la sig.ra Ma. Me. alla rifusione delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del comune di Napoli che si liquidano in complessivi 3000,00 (tremila) euro, oltre diritti ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Carbone – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore
Dario Simeoli – Consigliere