Consiglio di Stato, Sentenza|27 gennaio 2021| n. 824.
I candidati, utilmente collocati in una graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui vantino un diritto perfetto all’assunzione, derivante da una decisione dell’Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione abbia ad oggetto le modalità di attuazione dello scorrimento della graduatoria del concorso espletato.
Sentenza|27 gennaio 2021| n. 824
Data udienza 19 gennaio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Pubblico impiego – Concorsi pubblici – Candidati, utilmente collocati in una graduatoria finale – Esistenza di un diritto perfetto all’assunzione – Controversie – Giurisdizione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8959 del 2012, proposto da
Ba. An., rappresentato e difeso dall’avvocato Fe. Eu. Lo., presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Corso (…)
contro
– Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ch., elettivamente domiciliata in Roma, alla (…), presso lo studio dell’avvocato Gi. Pl.;
– Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avvocato Ad. Sh., elettivamente domiciliata in Roma, alla Via (…), presso lo studio dell’avvocato Do. Ma.;
nei confronti
Ri. Fr., non costituito in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione staccata di Lecce n. 791 del 7 maggio 2012, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto e della Regione Puglia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con legge 25 giugno 2020, n. 70) il Cons. Roberto Politi;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Espone l’appellante – medico dermato – di aver partecipato alla procedura di stabilizzazione indetta, ai sensi dell’art. 3, comma 40, della legge regionale della Puglia n. 40 del 2007, dalla A.S.L. di Taranto, alla quale faceva seguito l’assunzione a tempo indeterminato presso la struttura complessa di dermatologia del Presidio ospedaliero centrale dell’Ospedale SS. Annunziata di Taranto, a far data dal 1° dicembre 2009.
Successivamente allo svolgimento della selezione anzidetta, interveniva la sentenza della Corte Costituzionale n. 42 dell’11 febbraio 2011, con la quale veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 40, dell’anzidetta legge regionale.
Con deliberazione di Giunta n. 1878 del 2011, la Regione Puglia, modificando la precedente deliberazione n. 1384 del 2011, disponeva l’annullamento di diritto, a cura delle singole Aziende, degli atti adottati in applicazione dell’articolo dichiarato illegittimo, con conseguente ripristino della “situazione preesistente a far data dalla pubblicazione della sentenza n. 42/2011”.
L’odierno appellante chiedeva, quindi, lo scorrimento di altra graduatoria, relativa al concorso pubblico, per titoli ed esami, ad un posto di dirigente medico dermato, approvata con deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Taranto, n. 162 del 6 febbraio 2006, con conseguente assunzione a tempo indeterminato.
Tale istanza veniva respinta dall’Azienda, sul presupposto della integrale copertura dei posti di dirigente medico dermato.
2. Con ricorso N.R.G. 1687 del 2011, proposto innanzi alla Sezione staccata di Lecce del T.A.R. della Puglia, il signor Ba. chiedeva l’annullamento della determinazione con la quale l’Azienda Sanitaria di Taranto aveva ricusato il richiesto scorrimento dell’anzidetta graduatoria concorsuale.
3. Avverso la sentenza con la quale il Tribunale adito ha declinato la propria giurisdizione, quanto alla cognizione del proposto gravame, il signor Ba. ha interposto appello, notificato il 13 dicembre 2012 e depositato il successivo 18 dicembre.
Nell’assumere che la controversia – diversamente rispetto a quanto ritenuto dal Tribunale di prime cure – non rientri nella cognizione giurisdizionale del giudice ordinario, sostiene parte appellante che l’intera disciplina delle pubbliche selezioni concorsuali sia caratterizzata da connotazione pubblicistica, con conseguente devoluzione della conoscenza delle relative questioni esclusivamente al giudice amministrativo.
Afferma, inoltre, il sig. Ba. che avrebbe errato l’Azienda Sanitaria di Taranto, nel sostenere l’avvenuta, integrale, copertura dei posti di dirigente medico dermato, atteso che le posizioni relative a tale qualifica sarebbero state cinque (e non tre, come da quest’ultima ritenuto), in quanto era ancora in essere il contratto a tempo indeterminato di due medici “stabilizzati” (tra i quali, lo stesso appellante).
Ripropone, quindi, il sig. Ba. le censure già articolate in prime cure, così sintetizzabili:
3.1) Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione. Eccesso di potere. Erroneità dei presupposti di fatto. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto e relativo della motivazione.
Avrebbe omesso l’appellata Azienda di verificare, attraverso adeguata istruttoria, il numero complessivo di posti di dirigente medico dermato.
3.2) Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione. Eccesso di potere. Erroneità dei presupposti di fatto. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto e relativo della motivazione. Disparità di trattamento.
Lamenta l’appellante che altri colleghi, quantunque collocati in graduatoria in posizione postergata, abbiano conseguito il rinnovo degli incarichi a tempo determinato ai medesimi conferiti.
Conclude la parte per l’accoglimento dell’appello; e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.
4. In data 24 aprile 2013, l’Amministrazione regionale appellata si è costituita in giudizio; ed ha, con conclusiva memoria depositata in atti il 9 dicembre 2020, chiesto la reiezione dell’appello, con riveniente conferma della sentenza di prime corte.
5. Si è inoltre costituita in giudizio, in data 30 ottobre 2014, l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto; la quale, con conclusiva memoria depositata il 3 dicembre 2020, ha confutato le argomentazioni esposte nell’atto introduttivo, chiedendone conseguentemente la reiezione.
6. In vista della trattazione nel merito del ricorso, parte appellante ha depositato in atti (alla data del 29 dicembre 2020) conclusiva memoria, con la quale, confutate le argomentazioni ex adverso esposte, ha ribadito le considerazioni già esposte con l’atto introduttivo, insistendo per l’accoglimento del proposto mezzo di tutela.
7. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza telematica del 19 gennaio 2021.
DIRITTO
1. Con l’appellata sentenza n. 791 del 2012, la Sezione staccata di Lecce del T.A.R. Puglia ha dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso innanzi al esso proposto dall’odierno appellante.
Ha, in proposito, affermato il giudice di prime cure che “appartiene al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro la questione relativa allo scorrimento della graduatoria degli idonei non vincitori, in quanto lo scorrimento di una graduatoria non rientra nella fase della procedura concorsuale, che si conclude con la sua approvazione, bensì in quella di gestione del rapporto di lavoro con la Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che la controversia con cui si fa valere un proprio diritto allo scorrimento e se ne chiede l’accertamento va devoluta al giudice civile, anche se formalmente vengono impugnati provvedimenti amministrativi”.
Pur a fronte dell’impugnazione, con il ricorso introduttivo, della “nota con cui è stato negato detto scorrimento”, il Tribunale ha ritenuto tale circostanza ininfluente, quanto al radicamento “della giurisdizione del giudice ordinario, poiché, in considerazione del “petitum sostanziale”, la domanda non è tanto quella di ottenere l’annullamento della nota impugnata ma, mediante l’eliminazione di essa, di ottenere l’assunzione come conseguenza della posizione di idoneità e dello scorrimento della relativa graduatoria”.
Omogenea considerazione è stata, quindi, estesa, anche ai motivi aggiunti, dallo stesso ricorrente di prime cure proposti, rispetto ai quali è stato ritenuto analogamente rilevante, “al fine di affermare la giurisdizione del giudice civile… il petitum sostanziale”, in quanto:
– a fronte delle le censure con tale mezzo dedotte avverso l’asseritamente “scorretto utilizzo della graduatoria per il conferimento degli incarichi dirigenziali a tempo determinato”, con assegnazione degli stessi a colleghi del sig. Ba. collocati in posizione postergata rispetto a quella da quest’ultimo rivestita,
– “il difetto di giurisdizione sussiste anche in considerazione della natura degli atti impugnati, che costituiscono provvedimenti di proroghe di incarichi dirigenziali a dirigenti medici diversi da esso ricorrente e che, quindi, si qualificano come atti di gestione del rapporto di lavoro”.
In ragione della disposizione di cui all’art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001 (per effetto della quale rimangono assegnate in via residuale alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni), il T.A.R. ha rilevato come le questioni nella fattispecie sollevate, afferendo al conferimento di incarichi dirigenziali, rientrino nella giurisdizione del giudice ordinario.
2. Tale pronunzia si rivela suscettibile di conferma.
Costituisce, infatti, jus receptum (cfr. Cass. 20 ottobre 2017, n. 24878, e Cass. SS. UU., 29 dicembre 2016, n. 27460) che i candidati, utilmente collocati in una graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui vantino un diritto perfetto all’assunzione, derivante da una decisione dell’Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione abbia ad oggetto le modalità di attuazione dello scorrimento della graduatoria del concorso espletato.
Diversamente, se la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione, al quale corrisponde una situazione di interesse legittimo del singolo candidato idoneo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165 del 2001 (cfr., ex multis, Cass., SS.UU., 28 maggio 2013, n. 13177, 6 maggio 2013, n. 10404 e 31 ottobre 2012, n. 18697).
Più specificamente, è stato affermato (Cass., SS.UU., 22 agosto 2019, n. 21607) che, “in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, quando la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che disponga di non coprire più (o di coprire diversamente) il posto resosi vacante, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato, si è in presenza d’una contestazione che investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165/2001 (Cass., SS.UU., 20 dicembre 2016, n. 26272, 16 novembre 2009, n. 24185).
Anche questo Consiglio (Sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7104; Sez. III, 3 luglio 2018, n. 4078) ha riconosciuto che la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene – in linea di principio – alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi in tal modo valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale (e, quindi, ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D.Lgs. 30 marzo 2002, n. 165) un “diritto all’assunzione”; viceversa, ove la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e, dunque, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo: assunto, questo, puntualmente condiviso anche dal giudice della giurisdizione (cfr. sul punto Cass. civ., SS.UU., 22 ottobre 2018, n. 26596).
3. Deve, quindi, confermarsi il costante convincimento giurisprudenziale, del quale si è dato conto, per cui “le questioni relative al mero scorrimento delle graduatorie, coinvolgendo il diritto soggettivo all’assunzione, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre le questioni in cui si controverte in ordine alla legittimità dell’esercizio del potere pubblico inerente alla decisione se indire un concorso o utilizzare una determinata graduatoria appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 671; Sez. III, 21 maggio 2013, n. 2754), atteso che la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione.
A tanto, consegue l’infondatezza del presente appello, in ragione della condivisibilità del giudizio di inammissibilità, per carenza di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, reso dal giudice di prime cure.
Ribadita la sostanza di diritto soggettivo della pretesa allo scorrimento della graduatoria, con riveniente devoluzione della relativa cognizione al giudice ordinario, va ulteriormente escluso che rientri nel perimetro giurisdizionale dell’adito giudice amministrativo la delibazione della questione – in prime cure sollevata con motivi aggiunti – riguardante gli atti con i quali la A.S.L. di Taranto ha prorogato gli incarichi a taluni dirigenti medici, già in servizio, e non anche l’incarico del sig. Ba. (nel frattempo, assunto per due mesi con contratto a tempo determinato sino al 31 ottobre 2012).
La proroga degli incarichi dirigenziali rientra, infatti, nella gestione del rapporto di lavoro: le relative controversie rimanendo, per l’effetto, devolute alla cognizione del giudice ordinario.
Come rilevato da Cass. SS.UU., 12 marzo 2013, n. 6075, il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario “rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico la quale si impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati”: siffatto conferimento inserendosi, per l’effetto, in un’area “gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato”.
Anche la giurisprudenza di questo Consiglio ha, omogeneamente, riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario quanto alle controversie in materia di affidamento di incarichi della specie (cfr. Sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531), in ragione della rilevata carenza della caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento ai pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego.
Nel rilevare come l’orientamento di cui si è dato conto abbia, da ultimo, ricevuto conferma anche da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (sentenza 21 settembre 2020, n. 19668), non può che ribadirsi, conclusivamente, l’infondatezza del proposto appello, con riveniente conferma della sentenza con la quale il T.A.R. Lecce ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo, quanto alla cognizione della controversia promossa dal sig. Ba..
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante sig. B. An. al pagamento, in favore della A.S.L. di Taranto e della Regione Puglia, delle spese inerenti il presente grado di giudizio, in ragione di Euro 1.500,00 (euro mille e cinquecento/00) per ciascuna delle due anzidette parti, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con Sede in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 19 gennaio 2021, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Carlo Deodato – Presidente
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere
Roberto Politi – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply