Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 novembre 2019, n. 7743.
La massima estrapolata:
Nell’ottica del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e il diritto all’esercizio dell’accesso difensivo ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato, risulta necessario l’accertamento del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate dal richiedente sul relativo diniego. Pertanto se è vero che nell’ambito delle gare pubbliche la tutela del segreto tecnico o commerciale è esclusa in presenza del diritto alla tutela giurisdizionale, tuttavia si impone l’effettuazione di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza.
Sentenza 12 novembre 2019, n. 7743
Data udienza 11 luglio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 3496 del 2019, proposto da
Al. Fe. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Se. Ma. Sa., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Tr. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. Ci. e Gi. Lo Pi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Hi. Ra. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ri. Tr. e Al. Qu., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
St. Bu. AG, non costituita in giudizio;
per la riforma
dell’ordinanza collegiale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 03979/2019, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tr. s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Hi. Ra. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio dell’11 luglio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Ma. Me., su delega dell’avv. Se. Ma. Sa., Fa. Ci. e Al. Qu.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Hi. Ra. s.p.a. si è aggiudicata il 27 luglio 2018 la procedura negoziata bandita da Tr. s.p.a. il 15 maggio 2017 per l’affidamento di un accordo quadro avente a oggetto la fornitura di n. 135 convogli a trazione diesel-elettrica per il servizio ferroviario regionale, comprensiva del full-service manutentivo.
Al. Fe. s.p.a., terza graduata, ha presentato il 28 luglio 2018 istanza di accesso agli atti di gara, reiterata il successivo 13 agosto, concernente, tra altro, la documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta dalle due prime classificate, Hi. e da St. Bu. AG, e quella fornita da Hi. nel procedimento di verifica della congruità della sua offerta.
Il 27 agosto 2018 Tr. ha riscontrato parzialmente l’istanza di accesso, non ostendendo proprio le offerte tecniche ed economiche di Hi. e St. e gli atti del subprocedimento di verifica dell’anomalia (che tra l’altro non era stato attivato).
2. Al. ha impugnato l’aggiudicazione e tutti gli atti presupposti con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, proponendo anche istanza ex art. 116, comma 2, Cod. proc. amm. per ottenere l’accesso, a fini difensivi, anche alla documentazione non ostesa.
In tale giudizio si sono costituiti in resistenza Tr. ed altri.
3. La sezione terza dell’adito Tribunale, con ordinanza n. 9627/2018, in applicazione dei principi relativi al c.d. “accesso difensivo”, ha ordinato a Tr. di consentire ad Al. l’accesso alla documentazione tecnica non ostesa, fatta salva quella coperta da “un vero e proprio diritto di brevetto in senso stretto su singoli elementi dell’offerta, ove sussistente e dimostrato”.
Essendo insorte difficoltà in sede di esecuzione della predetta ordinanza, con altra ordinanza n. 10599/2018 il Tribunale, ribadito il diritto di accesso di Al. e l’ordine di ostensione, ha precisato, in relazione alle contestazioni insorte tra le parti sull’ampiezza delle ragioni poste a base del mancato accesso a specifici elementi delle offerte tecniche, “che la S.A., valutate eventuali opposizioni, potrà limitare tale accesso mediante ‘omissis’ sui contenuti interessati, soltanto in presenza di opposizione specifica e puntuale della società contro-interessata basata sul possesso di un vero e proprio diritto di brevetto in senso stretto ovvero su documentato segreto industriale o commerciale su singoli elementi dell’offerta, sempreché l’uno o l’altro motivo ostativo sia dimostrato”.
4. Con atto del 23 novembre 218 Tr. ha effettivamente osteso ad Al. le offerte tecniche di Hi. e St., con l’eccezione per quelle parti per le quali tali società avevano hanno espresso opposizione in ragione della presenza di brevetti, segreti industriali, tecnici e commerciali.
5. Ritenendo illegittima tale ostensione parziale, Al. il 21 dicembre 2018 ha adito nuovamente il Tar per l’esecuzione dell’ordinanza n. 10599/2018.
6. Con ordinanza n. 594/2019 il Tar ha respinto la domanda cautelare proposta da Al. quanto all’impugnazione degli atti di gara e contestualmente, superando con il richiamo ai poteri istruttori del giudice ogni questione in ordine alla ritualità della domanda di Al. di esecuzione di una ordinanza istruttoria:
– ha ritenuto che Tr. con l’atto del 23 novembre 218 si era limitata a un pedissequo recepimento delle opposizioni delle controinteressate che, soprattutto con riguardo alla Hi., in ragione di una nozione eccessivamente estesa – e non giustificata – di brevetto e di segreto commerciale, avevano impedito la conoscenza di parti cospicue dell’offerta e di suo rilevanti contenuti;
– ha ritenuto ingiustificata, in via meramente esemplificativa, l’omessa trasmissione di alcuni documenti;
– ha ritenuto “dovere e compito di Tr. verificare, in modo tecnico e imparziale, l’effettiva sussistenza dei segreti e dei brevetti sulle singole componenti dell’offerta, tenendo conto del loro essere eccezione alla regola ostensiva e senza che possano assurgere a legittime ragioni di opposizione meri motivi di ‘opportunità commercialè opposti dalle controinteressate”;
– ha ordinato a Tr. di provvedere a riesaminare approfonditamente le parti delle offerte non ancora ostese, verificandone la corrispondenza effettiva ai singoli brevetti e segreti industriali opposti dalle controinteressate e all’ostensione delle parti di offerta il cui diniego risultasse ancora ingiustificato, deposito poi puntuale relazione sull’attività così svolta.
7. Tr. con atto dell’11 febbraio 2019 ha fornito ad Al. l’accesso a ulteriori elementi delle offerte e ha depositato la relazione chiesta dal tribunale, corredata di due tabelle.
8. Al. ha contestato ancora una volta la ingiustificata parzialità di tale accesso e le considerazioni svolte da Tr. nella relazione, insistendo per l’ottenimento dell’accesso alla documentazione rimasta ancora non ostesa.
9. Con ordinanza n. 3979/2019 il Tar:
– ha preso atto della relazione prodotta da Tr., rilevando che essa l’ente aveva provveduto: a definire la nozione di segreto commerciale o industriale alla luce della normativa nazionale e comunitaria; a verificare se le parti dell’offerta vincolate al segreto fossero strumentali alla cura degli interessi fatti valere in giudizio da Al.; a esaminare partitamente le ragioni rispettivamente opposte da Hi. e St. alle ostensione dei documenti, in virtù di brevetto o segreto industriale; a valutare la proporzionalità fra diritto all’accesso e diritto al segreto in termini di strumentalità ai fini dell’assegnazione del punteggio;
– ha osservato che tale relazione aveva affermato che “alla sussistenza di brevetti industriali opposti quali vincoli alla riservatezza, è stata posta la massima attenzione nel riscontare, ove possibile, la suddetta ‘strumentalità ‘ in termini di proporzionalità tra diritto all’accesso e diritto al segreto: laddove la strumentalità è risultata apprezzabile, la relativa documentazione è stata inviata alla ricorrente Al.”;
– ha altresì preso atto delle schede allegate alla relazione, nelle quali, per ciascun punto delle offerte tecniche, erano state specificate le ragioni poste a base della conferma del diniego di ostensione della parte oscurata, riferite puntualmente a un brevetto o a un segreto industriale;
– ha ritenuto che Tr. aveva dimostrato di essersi attenuta, da un lato, al criterio ordinatole secondo cui il diniego di accesso costituisce eccezione alla regola e, dall’altro, a quello secondo l’accoglimento dell’opposizione doveva essere basato su uno specifico motivo ostativo;
– ha rilevato che, in adempimento all’ordine impartito con la precedente ordinanza, altre parti delle offerte erano state effettivamente desecretate, stante l’insussistenza di valide ragioni delle opposizioni formulate dalle controinteressate;
– ha respinto pertanto la “istanza istruttoria a valere anche come reiterazione dell’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a.”, avendo ritenuto corretto, puntuale ed esaustivo l’adempimento di Tr..
10. Avverso tale ordinanza – n. 3979/2019 – Al. ha proposto appello, deducendo, con un unico e articolato motivo, erroneità e contraddittorietà per mancata applicazione degli artt. 24 Cost., 53 e 76, comma 2 d.lgs. 50/2016, 3, 22 e ss. l. 241/1990, erronea applicazione degli artt. 98 e 99 d.lgs. 63/2018, difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità e ingiustizia manifeste, insistendo per la declaratoria dell’illegittimità del diniego di accesso, come contenuto anche nella relazione depositata da Tr., e del diritto ad ottenere pieno ed integrale accesso ai documenti richiesti, oltre che per l’adozione di tutte le misure a tal fine necessarie.
11.1. Hi. e Tr. hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto.
11.2. Tr. con una prima memoria ha eccepito l’inammissibilità dell’appello (per essere rivolto avverso una ordinanza istruttoria; per mancata impugnazione delle statuizioni di cui alle precedenti ordinanze che hanno escluso dall’accesso gli elementi delle offerte tecniche in parola coperti da brevetto o da segreto industriale e commerciale, di cui quella qui gravata costituisce una mera esecuzione) e la carenza di strumentalità tra l’accesso alla documentazione rimasta non ostesa e il diritto di difesa di Al..
Nel merito, confutando tutte le argomentazioni di Al., ha rappresentato, in estrema sintesi, che l’accesso richiesto è stato consentito pressochè integralmente in relazione a quelle parti delle offerte che hanno formato in gara oggetto di valutazione e di attribuzione di punteggio, e, per la parte residuale, compatibilmente con le opposte ragioni di riservatezza, assicurando comunque la possibilità di esame delle parti delle offerte cui il punteggio attribuito in gara si riferisce; ha evidenziato che per nessuna delle offerte delle controinteressate si erano verificati i presupposti per avviare il procedimento di verifica della loro congruità, il che rendeva priva di fondamento la pretesa di Al. di verificarne la congruità, anche al di fuori dei predetti limiti correlati all’attribuzione di punteggio.
Con altra memoria, poi, ha ribadito l’eccezione di carenza di interesse di Al. anche in rapporto alla sopravvenuta sentenza del Tar Lazio, sezione terza, 7 giugno 2019, n. 7444, che ha respinto il ricorso proposto da St. avverso l’aggiudicazione della gara a Hi., ritenendo infondate anche le questioni relative all’asserita incongruità dell’offerta di quest’ultima.
11.3. A sua volta Hi. ha eccepito la carenza di interesse di Al., quale terza graduata, a contestare gli esiti della gara e a proporre istanza di accesso, ha fatto constare la sopravvenienza della già citata sentenza del Tar Lazio n. 7444/2019 e ha prospettato ulteriori ragioni di inammissibilità del gravame (natura istruttoria dell’ordinanza gravata; tardività dell’impugnativa, in quanto non proposta avverso le ordinanze di cui quest’ultima costituisce esecuzione), sostenendone l’infondatezza nel merito.
11.4. Al. ha replicato alle avverse tesi difensive con due memorie, sostenendo, tra altro, il suo perdurante interesse alla coltivazione della domanda di accesso, non inficiato dall’esito dell’autonomo ricorso proposto da St..
12. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza dell’11 luglio 2019.
13. L’appello è infondato.
13.1. Con un primo iter argomentativo Al. sostiene l’erroneità della sentenza appellata che, a suo avviso, non si sarebbe avveduta che nella relazione prodotta Tr., mediante la ricostruzione della nozione di segreto commerciale e industriale, avrebbe in realtà distolto l’attenzione dalla rilevanza della documentazione richiesta dalla società ai fini della difesa in giudizio e dalla considerazione che in materia di gare pubbliche l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che l’accesso difensivo prevale anche su tali segreti, come da consolidata giurisprudenza amministrativa: non vertendosi in tema di abusiva sottrazione di segreti commerciali, non sarebbe pertanto rilevante la disciplina a tutela dei segreti commerciali di cui agli artt. 98 e 99 del d.lgs. 63/2018, in quella relazione richiamata.
La censura prefigura un’assolutezza del diritto di accesso anche in riferimento ai segreti commerciali e industriali, in realtà insussistente.
L’art. 53 del d.lgs. 50/2016 esclude al comma 5 il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione all’ipotesi di cui alla lett. a), concernente le “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” e al comma 6 dispone che, per l’ipotesi di cui sopra, “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
La giurisprudenza ha al riguardo affermato che:
– la portata della disciplina in tema di diritto all’accesso alle offerte nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica comporta in via di principio che “Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal d.lgs. 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per ‘le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali'” (così Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; 17 marzo 2017, n. 1213);
– “lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito… dal parametro della ‘stretta indispensabilità ‘ di cui all’art. 24, comma 7, secondo periodo, della l. n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di ‘curare o difendere propri interessi giuridicà – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di ‘curare o difendere propri interessi giuridicà legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso” (Cons. Stato, III, n. 6083/2018, cit., che richiama VI, 16 aprile 2017, n. 1692).
13.2. Alla stregua di tali principi, nell’ottica del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e il diritto all’esercizio dell’accesso difensivo ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato, risulta necessario l’accertamento del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate dal richiedente sul relativo diniego.
Anche la più risalente giurisprudenza è nel senso di escludere una indiscriminata prevalenza dell’accesso difensivo su tutte le ipotesi di esclusione normativamente previste, tanto sia in linea generale, con riferimento all’art, 24, comma 7, primo periodo della l. n. 241 del 1990 (Cons. Stato, VI, ordinanza 7 febbraio 2014, n. 600; VI, 19 giugno 2008, n. 3083) che in materia di contratti pubblici.
Né è prova la stessa sentenza richiamata dall’appellante (Cons. Stato, IV, 28 luglio 2016, n. 3431) che, nell’enunciare il principio della prevalenza dell’accesso difensivo in relazione alla disposizione di cui all’art. 13, comma 5 del d.lgs. n. 163/2006, ha richiamato l’allora vigente previsione normativa che ascriveva la prevalenza all’ipotesi che l’accesso sia azionato “in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
Pertanto la stessa sentenza si è colloca in quel filone giurisprudenziale che, anche sotto l’egida del d.lgs. 163/2016, ha chiarito che se è vero che nell’ambito delle gare pubbliche la tutela del segreto tecnico o commerciale è esclusa in presenza del diritto alla tutela giurisdizionale, tuttavia si impone l’effettuazione di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza (tra altre, Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).
13.3. Va pertanto confermata la valutazione espressa nell’ordinanza appellata, così come nelle ordinanze nn. 10599/2018 e 594/2019, che ha precisato il contenuto della prima ordinanza resa sull’istanza di accesso di Al. n. 9627/2018, estendendo la platea di atti non ostensibili, prima delineata con esclusivo riferimento a quanto coperto da brevetto, anche ai segreti commerciali e industriali.
13.4. D’altra parte non risulta improprio neanche il richiamo contenuto nella relazione prodotta da Tr. agli artt. 98 e 99 del Codice della proprietà industriale (“CPI”) di cui al d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, così come sostituiti dal d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, in relazione al quale Al. formula una lunga serie di osservazioni: ciò in quanto tali norme sono volte a evitare l’abusiva acquisizione e utilizzazione del segreto commerciale, di cui provvedono preliminarmente alla definizione, sicchè, ove si verta in tema di opposizione all’accesso fondata sull’esistenza di segreti commerciali, la loro applicazione è necessaria al fine di verificare la consistenza dell’opposizione, mentre non vi è dubbio, alla luce del loro chiaro tenore, che la valutazione dell’ostensibilità o meno degli atti pretesi da Al. effettuata da tutte le ordinanze del Tar aventi a oggetto l’istanza di accesso della società, ivi compresa quella della cui impugnazione si tratta, è stata effettuata esclusivamente alla luce dello specifico ordinamento di settore relativo all’accesso agli atti delle gare pubbliche.
Non giova all’appellante sostenere che, a differenza dei brevetti, i segreti commerciali sarebbero difficilmente identificabili e perimetrabili e che quelli indicati dalle controinteressate non coprirebbero ogni informazione del bene che ne costituisce l’oggetto, quali, a esempio, i calcoli posti a base delle prestazioni dei treni che sono state valutate dalla commissione di gara.
Tale notazione infatti rende ragione più della correttezza del criterio discretivo infine adottato da Tr. (assicurare in ogni caso la possibilità di esame delle parti delle offerte cui il punteggio attribuito in gara si riferisce) che della fondatezza delle doglianze della società, atteso che la diffusione degli elementi di dettaglio connessi al segreto commerciale attraverso i quali si raggiungono le predette prestazioni è un aspetto idoneo a comprometterne la riservatezza.
In altre parole anche le tecniche organizzative di gestione ben possono rappresentare informazioni commerciali sensibili, riservate e oggetto di segreto industriale e commerciale, in quanto informate da principi esclusivi caratterizzanti l’attività di impresa, la cui conoscenza potrebbe avvantaggiare i concorrenti (Cons. Stato, III, 31 marzo 2016, n. 1261).
13.5. Non sono pertanto ravvisabili i vizi di abuso di diritto e sviamento denunziati da Al..
14. Con una seconda linea argomentativa Al. sostiene che l’ordinanza appellata non avrebbe correttamente valutato la strumentalità delle informazioni richieste ai fini dell’esercizio del suo diritto di difesa.
14.1. Al riguardo va innanzitutto sconfessato il punto di partenza di Alsom secondo cui tale valutazione spetta esclusivamente al soggetto che intenda utilizzare quelle informazioni: si tratta, infatti, della riproposizione, sotto altro profilo, della tesi – già sopra respinta – dell’assolutezza del diritto di accesso, anche con riferimento ai segreti commerciali e industriali.
Può pertanto richiamarsi sul punto il principio secondo cui, a fronte della tempestiva rappresentazione di esigenze di riservatezza o di tutela del segreto industriale o commerciale da parte del soggetto controinteressato, chi esercita il diritto di accesso non può assumere il ruolo di “arbitro incondizionato della valutazione della pertinenza o meno della documentazione desiderata rispetto alla tipologia e ai contenuti del procedimento relativamente al quale l’Amministrazione utilizza detta documentazione. Diversamente, risulterebbe sempre postuma la possibilità di una verifica della correttezza o meno (ad opera del privato) di detta valutazione mentre, all’opposto, dovrebbe essere previo il giudizio sulla effettiva pertinenza, o meno, della documentazione che si chiede rispetto alle esigenze di difesa proclamate dal privato” (Cons. Stato, n. 1692/2017, cit.)
14.2. Al. lamenta inoltre che Tr. abbia ritenuto, secondo il proprio personale giudizio, di negare l’accesso a quelle informazioni che non sarebbero state valutate dalla commissione di gara perché non correlate a un criterio di attribuzione del punteggio, sostenendo che l’individuazione dell’area in tal modo sottratta all’eccesso non sarebbe chiara, trattandosi comunque di elementi inseriti nell’offerta, e sostiene la necessità di valutare tutti gli elementi delle offerte di Hi. e di St. in rapporto alla contestazione formulata sulla congruità delle stesse.
Anche tali tesi non meritano favorevole considerazione.
14.2.1. I criteri di valutazione delle offerte, anche nella gara in esame, sono predeterminati e attengono a elementi ben specifici, con la conseguenza che l’afferenza del punteggio a un determinato aspetto dell’offerta è ben verificabile, anche per il tramite della sua motivazione, in qualsiasi modo espressa (quindi anche con la formula matematica utilizzata nella gara de qua), ed esclude – in difetto di prova contraria – il presupposto ventilato da Al. secondo cui anche generiche parti descrittive dell’offerta possano aver concorso all’attribuzione del punteggio.
14.2.2. Quanto alla doglianza relativa all’impossibilità di verificare i punteggi assegnati per determinati parametri (puntualmente evidenziati nell’atto di appello) in difetto dell’ostensione integrale delle relazioni tecniche, deve osservarsi, per un verso, che la lettera di invito della gara in esame assegnava alla relazione tecnica un compito meramente descrittivo (par. II.B) e, per altro verso, che è la stessa Al. a rilevare come l’accesso integrale fosse mirato alla conoscenza, per gli stessi punteggi, della “soluzione tecnica offerta dal concorrente”: sicchè risulta privo di mende che laddove tali soluzioni sono risultate afferenti all’esistenza di brevetti o di segreti commerciali l’accesso integrale non sia stato consentito.
14.2.3. Quanto all’ulteriore affermazione secondo cui gli elementi in parola fossero strumentali a dimostrare la non congruità delle offerte, anch’essa è un corollario dell’erronea affermazione della prevalenza ex se del diritto di accesso, atteso che la non congruità delle offerte dipende dal verificarsi dei presupposti oggettivi previsti dalla legge per la sottoposizione delle stesse al giudizio di anomalia (art. 97, comma 3 d.lgs. n. 50/2016) e tale condizione, nella specie, come riferito da Tr., non si è verificata, con la conseguenza che la pretesa di Al. al superamento del segreto commerciale in forza di tale eventualità, adombrata in difetto di qualsiasi parametro ancorato al dato normativo, risulta destituita di fondamento, anche tenuto conto che, come correttamente rilevato da Tr., nella verifica di congruità (che attiene alla relazione tra offerta tecnica e offerta economica) rileva non già qualsiasi elemento dell’offerta tecnica, bensì solo quelli che hanno contribuito all’assegnazione del punteggio e quindi al verificarsi di quel ben determinato rapporto con l’offerta economica che la legge ritiene indicativo dell’anomalia oggetto di verifica: anche ai fini della specifica necessità difensiva invocata da Al. risulta pertanto corretto che l’accesso sia stato consentito limitatamente agli elementi delle offerte cui si riferisce il punteggio attribuito in gara.
14.3. Per le ragioni esposte non trova riscontro l’affermazione di Al. che l’ordinanza appellata, per difetto istruttorio e erroneità della motivazione, abbia acriticamente recepito l’operato di Tr.: del resto il “passaggio logico” di cui Alston lamenta la carenza nella relazione di Tr. è adeguatamente rappresentato nelle relative tabelle con il riferimento all’esistenza della ragione dell’oscuramento, costituita dal brevetto o dal segreto commerciale, mentre i criteri che hanno dato luogo alla rappresentazione schematica contenuta nelle tabelle sono rappresentati nella relazione descrittiva, secondo quanto sinteticamente richiamato dal primo giudice.
Né può dirsi che anche nell’ultimo segmento dell’accesso per cui è causa Tr. sia venuta meno al dovere di imparzialità .
Infatti negli esempi evidenziati da Al. per sostenere che i brevetti sono stati invocati dalle controparti in modo strumentale emerge che l’oscuramento ha riguardato o elementi (elenco attività ; costi della manodopera) che non possono ritenersi estranei alla protezione del dettaglio costruttivo protetto da brevetto, in quanto ne rappresentano l’aspetto dinamico, sotto il profilo della correlata attività di impresa, ovvero parti che, essendo connesse, sotto il profilo materiale e strumentale, al dettaglio costruttivo stesso (come, per quanto attiene all’offerta di Hi., il sistema di trazione rispetto al manipolatore di trazione e frenatura oggetto di brevetto, e la struttura frenante, rispetto alla centralina del freno, al distributore del freno e alla pinza freno oggetti di brevetto) sono idonee a disvelarne le specifiche caratteristiche.
Non si ravvisa poi alcuna duplicazione nella circostanza che Hi., e poi Tr. nella sua relazione, abbiano indicato vari brevetti riguardanti lo stesso oggetto, atteso che, come chiarisce la stessa appellante, la diversità di numero attiene alla specifica registrazione dell’area di riferimento della protezione, che non è né elemento irrilevante.
15. Con l’ultima linea argomentativa Al. afferma che, contrariamente a quanto ritenuto dalla ordinanza appellata, Tr. non ha proceduto al corretto bilanciamento di interessi tra il suo diritto di accesso e l’opposizione delle controinteressate.
Anche tale doglianza non può essere accolta, trattandosi di censura la cui fondatezza è stata ricollegata alle argomentazioni precedentemente svolte.
Resta quindi solo da rilevare che, contrariamente a quanto adombrato da Al., il giudizio di arbitrarietà dell’oscuramento dell’offerta di Hi., nell’indimostrata presenza di altri elementi rivelatori, non può fondarsi sul mero rapporto numerico tra le pagine che, alla fine del lungo percorso che ha caratterizzato l’accesso in parola, risultano oscurate, trattandosi di un aspetto dipendente esclusivamente dal numero dei brevetti e dei segreti commerciali cui l’offerta stessa ha fatto riferimento.
16. Alla stregua delle osservazioni svolte, assorbita ogni questione di carattere preliminare spiegata dalle parti resistenti, l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla refusione a favore delle parti resistenti delle spese di giudizio del grado, che liquida in Euro 2.500,00 (euro duemilacinquecento) per ciascuna di esse, oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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