Il “dolo di una delle parti in danno dell’altra” e la revocazione

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 novembre 2019, n. 7747.

La massima estrapolata:

Il “dolo di una delle parti in danno dell’altra”, che comporta la revocazione della sentenza ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 1) Cod. proc. civ., è il c.d. dolo processuale, vale a dire una condotta fraudolenta integrante artifici o raggiri intenzionalmente posta in essere da una delle parti di un giudizio con lo scopo di determinare l’errore del giudice a danno dell’altra parte.

Sentenza 12 novembre 2019, n. 7747

Data udienza 18 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 8905 del 2018, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Ra. Fe. e Bi. Lu. Na., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ra. Fe. in Roma, corso (…);
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via (…);
A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del R.t.i. con Ge. Le. s.p.a., Co. Nu. Pr. s.p.a., Gr. Ef. s.p.a., Hi. En. Gr. s.r.l., Si. s.r.l., So. Na. Ap. Ma. La. Su. S.N. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Av. Pr., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Ge. Te., An. Pi., An. Ma. e Gi. Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ge. Te. in Roma, piazza (…);

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 9574 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Pi. e Ge. Te., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ge. Te. in Roma, piazza (…);

contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via (…);
A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);

nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del R.t.i. con Ge. Le. s.p.a., Co. Nu. Pr. s.p.a., Gr. Ef. s.p.a., Hi. En. Gr. s.p.a., Si. s.r.l., So. Na. Ap. Ma. La. Su. S.N. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
entrambi per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 0-OMISSIS-, resa tra le parti;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Consip s.p.a., -OMISSIS-. e A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Ra. Fe., Gi. Pe., Ge. Te., Av. Pr. e l’avvocato dello Stato Gi. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con sentenza 17 settembre 2018, n. 5424 questa Sezione del Consiglio di Stato, previa riunione, ha respinto gli appelli proposti da -OMISSIS- s.p.a. e -OMISSIS-avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, 30 gennaio 2018, n. 1092.
1.1. Gli atti impugnati riguardavano la procedura di gara, suddivisa in 18 lotti geografici, indetta da Consip s.p.a. con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 22 marzo 2014 per l’affidamento “di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca (ID SIGEF: 1299)”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.2. Alla procedura avevano preso parte, tra gli altri, il R.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese tra la -OMISSIS- s.p.a., in qualità di mandataria, e il -OMISSIS-, in qualità di mandante, collocatosi al primo posto delle graduatorie dei lotti 3, 13 e 18 e al secondo posto della graduatoria del lotto 10.
1.3. Consip S.p.A. con provvedimento del -OMISSIS- disponeva l’esclusione dalla gara del R.t.i. -OMISSIS- “violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lettera f) secondo periodo del D.Lgs. 163/2006, dell’art. 68 R.D. n. 827 del 1924, nonché dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs. 163/2006”: ciò in relazione a condotte penalmente rilevanti emerse nell’ambito del procedimento penale avviato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma a carico del Sig. M. G., Direttore Sourcing Servizi e Utility, per i reati di cui agli artt. 318. 319, 321, 110 e 81, secondo comma, c.p. procedimento nell’ambito del quale erano stati disposte dal G.i.p. misure cautelari a carico di A. R. e misure interdittive nei confronti della società .
Nel provvedimento di esclusione si evidenziava “la gravità del comportamento tenuto dalla -OMISSIS- (…) perché denotava una condotta improntata non già solo a negligenza o imperizia (…), ma ad una volontaria propensione ad alterare il gioco della concorrenza nell’ambito delle gare pubbliche bandite da Consip, tra cui (…) la gara FM4, pregiudicando, sul piano obiettivo, l’interesse pubblico alla selezione del miglior contraente e sul piano soggettivo, qualificando come oggettivamente inaffidabile l’eventuale aggiudicatario che a tale condotta scorretta [aveva] dato causa”.
1.4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, con la sentenza 30 gennaio 2018, n. 1092, respingeva il ricorso proposto dal R.t.i. -OMISSIS- avverso il predetto provvedimento di esclusione e dichiarava inammissibili per carenza di lesività dei provvedimenti impugnati i motivi aggiunti proposti nei confronti degli atti dell’A.N.A.C. (la comunicazione 22 settembre 2017, prot. 110261, di avvio del procedimento di annotazione nel casellario informatico).
La predetta sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 17 settembre 2018, n. 5424, che respingeva tutti i motivi di gravame.
1.5. -OMISSIS- s.p.a. ha chiesto la revocazione di tale ultima sentenza sulla base di due motivi. Nel giudizio (Rg. n. 8905-18) si è costituita Te. se. s.c.a.r.l., collocatasi al secondo posto della graduatoria relativa ai lotti 3, 7, 11 e 18 della procedura di gara, nonché Consip s.p.a., che ha anche tempestivamente depositato una memoria per l’udienza di trattazione.
Il -OMISSIS- ha spiegato intervento ad adiuvandum.
1.6. Anche il Consorzio stabile Romeo Facility Services 2010, mandante del R.t.i. con -OMISSIS- s.p.a, ha chiesto la revocazione della stessa sentenza, affidata ad un unico motivo di gravame.
Nel giudizio (Rg. n. 9574-18) si sono costituiti Consip s.p.a., Te. se. s.c.a.r.l. ed A.N.A.C. Consip s.p.a. e -OMISSIS-hanno depositato memorie per l’udienza di trattazione; il Consorzio ha anche replicato alle avverse deduzioni.
1.7. All’udienza del 18 luglio 2019, fissata su richiesta di anticipazione dell’udienza di merito, originariamente fissata per il 26 settembre 2019, dopo la rituale discussione, nel corso della quale entrambe le parti ricorrenti hanno insistito per il rinvio della trattazione, rinvio cui si è opposta Consip S.p.A., entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Deve innanzitutto disporsi la riunione dei giudizi ex art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., trattandosi di impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza.
2. Preliminarmente va esaminata la richiesta di rinvio della trattazione avanzata da entrambe le parti ricorrenti con atto depositato il 24 giugno 2019 e ribadita nel corso della discussione, rinvio cui si è decisamente opposta Consip s.p.a., richiamando anche la memoria depositata il 15 luglio 2019.
A fondamento di tale rinvio le parti ricorrenti hanno dedotto, in ragione della speciale rilevanza economica della gara, la necessità di integrare con specialisti della materia il collegio difensivo, invocando il diritto all’esercizio del diritto di difesa nel modo più completo possibile.
2.1. L’istanza non può essere favorevolmente apprezzata.
Se infatti non vi è dubbio che il diritto di difesa deve essere effettivo e completo e deve essere pertanto garantito in modo pieno, consentendo alle parti di svolgere nel modo più consono ed adeguato possibile le proprie difese, nel caso di specie non emerge, né è stato dedotto dalle parti istanti, alcun elemento o situazione di fatto che abbia impedito ovvero ostacolato o reso ingiustificatamente difficile l’esercizio del loro diritto di difesa.
Né, sotto altro concorrente profilo, vengono indicate le eventuali sopraggiunte ragioni che abbiano reso necessario ed imprescindibile l’integrazione del collegio difensivo: trattandosi di un giudizio di revocazione tutte le questioni di fatto e di diritto e le eventuali relative implicazioni economiche sono da ritenersi ben conosciute, nessun elemento di novità può ragionevolmente ritenersi sopravvenuto.
Alla richiesta di rinvio osta poi il principio costituzionale della ragionevole durata del processo, rispetto al quale l’allungamento dei tempi processuali può ammettersi solo laddove sia necessario garantire il rispetto degli altri principi costituzionali del diritto di difesa e del contraddittorio, che nel caso di specie non sono stati affatto compresso o limitati, la integrazione del collegio difensiva posto a fondamento della richiesta di rinvio della trattazione atteggiandosi quale scelta di opportunità e non di necessità difensiva.
3. Passandosi all’esame del ricorso proposto da -OMISSIS- s.p.a. (Rg. n. 8905 – 2018), si osserva quanto segue.
3.1. A fondamento della richiesta della revocazione della sentenza di questa sezione n. 5424 del 2018, ai sensi dell’art. 106 Cod. proc. amm. e 395, comma 1, n. 1 Cod. proc. civ., -OMISSIS- S.p.A. ha posto l’acquisizione, successivamente alla chiusura del giudizio d’appello, di documentazione asseritamente idonea a dimostrare che il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara sarebbe viziato dal dolo dell’amministratore delegato della Consip s.p.a., ing. M.: si tratterebbe innanzitutto degli atti del procedimento penale (p.p. 53430/2017 R.g.r.n. P.M. Roma) e della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 27 settembre 2018, di cassazione con rinvio dell’ordinanza del Tribunale del Riesame di Roma che aveva dichiarato inammissibile l’appello avverso l’ordinanza del G.i.p. 31 maggio 2017.
Dai predetti documenti (segnatamente dai due verbali di interrogatori resi ai sostituti procuratori dall’ing. M.) la ricorrente trae convincimento del fatto che l’ing. M., amministratore delegato di Consip, avrebbe assunto iniziative dirette ad estrometterla preventivamente dalle procedure di gare, nella consapevolezza che, ove fosse rimasta in gara, avrebbe potuto impedire, anche mediante impugnazioni dinanzi al giudice amministrativo, le aggiudicazioni dei lotti alla Co. It. s.p.a., cui andavano i favori personali del M. e di coloro da cui era stato “avvicinato” per far conseguire a detta società l’aggiudicazione. L’esito di queste iniziative sarebbe stato proprio il provvedimento che disponeva la sua esclusione dalla procedura di gara, assunto improvvisamente, di propria iniziativa e senza alcuna delibera del Consiglio di amministrazione, come avvenuto in precedenza, per altri provvedimenti di esclusione.
3.2. Il vizio revocatorio denunciato è costituito dal “dolo di una delle parti in danno dell’altra” di cui all’art. 395, comma 1, n. 1) Cod. proc. civ. per essere la sentenza impugnata inficiata dal comportamento doloso dell’ing. M. che, in violazione del Codice etico della Consip, disattendendo l’obbligo di astensione di cui all’art. 1, comma 41, l. 190/2012, e in evidente conflitto di interessi, aveva deciso di escluderla dalla procedura di gara.
Ha osservato la ricorrente che nel giudizio amministrativo di legittimità, a differenza del giudizio civile, il dolo rilevante ai sensi del citato art. 395, comma 1, n. 1, c.p.c., sarebbe anche quello che inficia il provvedimento amministrativo da impugnare per mancanza di altri rimedi, quali nell’ordinamento civilistico, sono le impugnative negoziali dirette a far valere il dolo contrattuale.
Ha aggiunto la ricorrente che la revocazione dovrebbe essere pronunciata anche ai sensi del n. 3) dell’art. 395 cit., in quanto la documentazione acquisita solo il 28 settembre 2018 avrebbe potuto indurre il giudice d’appello a rivedere il suo convincimento sulla sufficienza della motivazione del provvedimento di esclusione fondato sul deficit fiduciario per vicende penali ancora in corso di svolgimento, alla luce delle circostanze riportate negli atti del procedimento penale ed ivi descritte, con conseguente accoglimento dell’appello proposto.
3.3. Il motivo di revocazione è inammissibile sotto entrambi i profili in cui è articolato.
3.3.1. E’ principio assolutamente consolidato in giurisprudenza che il “dolo di una delle parti in danno dell’altra”, che comporta la revocazione della sentenza ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 1) Cod. proc. civ., è il c.d. dolo processuale, vale a dire una condotta fraudolenta integrante artifici o raggiri intenzionalmente posta in essere da una delle parti di un giudizio con lo scopo di determinare l’errore del giudice a danno dell’altra parte (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2013, n. 5187; III, 31 maggio 2010, n. 3127; Cass. civ., sez. VI, 17 ottobre 2018, n. 26078; VI, 26 settembre 2018, n. 22851)
Non v’è distinzione tra giudizio civile e giudizio amministrativo; quel che rileva è che la condotta riguardi la fase processuale (e non “precontenziosa”; sul punto, in maniera chiara, Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 2017, n. 2649).
Il dolo prospettato dalla ricorrente è invece, per sua stessa ammissione, quello del titolare dell’organo cui è imputato il provvedimento amministrativo, che l’avrebbe adottato allo scopo di danneggiarla; si tratta, cioè, di un vizio del provvedimento amministrativo, come tale estraneo, per il soggetto cui è riferibile – che non è la parte del processo – e per il suo oggetto – che non è la sentenza – ai casi, eccezionali e non suscettibili di interpretazione estensiva o analogica, nei quali è ammessa l’impugnazione di pronuncia giudiziaria ad effetto revocatorio.
3.3.2. Sotto tale profilo la ricorrente lamenta un difetto di tutela: se nei confronti del contratto viziato da dolo la parte in bonis può proporre un’azione di impugnativa negoziale per ottenerne l’annullamento, il destinatario di un provvedimento amministrativo, intenzionalmente diretto a pregiudicarlo per il dolo del funzionario che l’ha adottato, non avrebbe altrettanta tutela dall’ordinamento; da qui, secondo la tesi della ricorrente, la necessità di utilizzare a tal fine il rimedio della revocazione della sentenza che già abbia pronunciato sulla legittimità del provvedimento.
A parte le considerazioni già esposte circa l’oggetto del rimedio revocatorio (la sentenza e non il provvedimento amministrativo), la tesi della ricorrente non merita condivisione giacché il dolo del funzionario che ha adottato il provvedimento amministrativo con la finalità di danneggiare il destinatario ridonda inevitabilmente nel vizio dell’eccesso di potere per sviamento dell’atto dalla sua funzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2000, n. 5366) e con la denuncia negli ordinari termini previsti per l’azione di annullamento dell’art. 29 Cod. proc. amm., se ne può ottenere la caducazione (allo stesso modo, per il caso in cui il provvedimento amministrativo abbia costituito il mezzo esecutivo di un reato ovvero l’oggetto, Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3583; IV, 20 gennaio 2015, n. 143).
In altri termini la tutela del destinatario di un provvedimento amministrativo, che sia il frutto di un’attività illecita, è pur sempre nelle ordinarie azioni di impugnazione per motivi di legittimità .
3.3.3. Non c’è ragione, in considerazione di quanto già osservato, di approfondire ulteriormente la questione; in particolare, non va verificata l’esperibilità dell’azione di annullamento oltre il termine previsto per l’impugnazione del provvedimento amministrativo dall’art. 29 Cod. proc. amm., per il caso in cui la conoscenza del dolo sia acquisita dalla parte sfavorita quando detto termine sia già decorso e ciò perché -OMISSIS- s.p.a. ha proposto un ricorso per revocazione ai sensi dell’art. 106 Cod. proc. amm. e non, invece, un autonomo ricorso diretto ad ottenere l’annullamento del provvedimento amministrativo oltre il termine ordinario.
Per completezza va comunque aggiunto che la sentenza impugnata ha vagliato la legittimità del provvedimento di esclusione della -OMISSIS- s.p.a. sotto ogni profilo (naturalmente nei limiti dei motivi di appello proposti), giungendo alla conclusione della piena legittimità del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara ritenuto adeguatamente motivato sulla “grave negligenza o malafede” tenuta del concorrente e sulla ragionevole perdita di fiducia nell’impresa che ne è derivata (art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ratione temporis applicabile alla procedura di gara): in sostanza dalla lettura della sentenza impugnata emerge in modo chiaro ed inequivoco la riscontrata legittimità dell’esclusione di R. G. S.p.A. dalla gara per la correttezza delle valutazioni della stazione appaltante sull’affidabilità ed integrità della società nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione (indipendentemente quindi da altre eventuali ragioni che avessero originato quell’esclusione).
3.3.4. La sentenza impugnata non è revocabile neppure ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 3 Cod. proc. civ., secondo cui è ammessa la revocazione straordinaria “se dopo la sentenza sono stati trovati uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario”.
3.3.4.1. Innanzitutto occorre rammentare che per documento “decisivo” si intende quel documento che dia la prova di fatti che, se il giudice avesse potuto conoscere al momento della sua decisione, avrebbero portato ad un diverso convincimento; il documento sopravvenuto, in sostanza, deve essere idoneo a procurare una diversa decisione (cfr. Cons. Stato, sez. V 21 novembre 2018, n. 6575; IV, 9 settembre 2014, n. 4546; Cass. civ., sez. II, 28 dicembre 2011, n. 29385).
Inoltre l’impossibilità alla produzione in giudizio di quel documento deve essere dovuta a causa di forza maggiore o del fatto dell’avversario, circostanze che vanno dimostrate, nel rispetto del principio dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., dal ricorrente in revocazione il quale, in particolare, deve fornire la prova di non aver conosciuto del documento in tempo per produrlo in giudizio nonché, acquisita la conoscenza, di aver fatto tutto il possibile per poterne avere la disponibilità al fine del suo tempestivo deposito in giudizio e di non esserci riuscito (cfr. Cass. civ., sez. II. 16 gennaio 2018, n. 885, sez. trib., 12 settembre 2012, n. 15242).
3.3.4.2. La documentazione posta dalla ricorrente a fondamento della revocazione, cioè gli atti contenuti nel fascicolo del p.m., difetta del primo requisito: non è “decisiva”, ovvero, seppure conosciuta dal giudice d’appello, non avrebbe condotto ad una decisione diversa, di accoglimento cioè dell’appello proposto.
Il giudice d’appello infatti non ha fondato la sua decisione su di una circostanza di fatto, ma ha, nei passaggi della sentenza criticati dalla ricorrente, vagliato la motivazione del provvedimento impugnato, se essa, cioè, fosse in grado di sorreggere la decisione di escludere l’operatore economico, giungendo alla conclusione che la stessa conteneva un adeguamento apprezzamento della “pertinenza e rilevanza” delle circostanze di fatto emerse dagli atti del procedimento penale sul profilo della “integrità morale e affidabilità professionale del concorrente”
Il fatto del quale la documentazione fornisce la prova – le pressioni ricevute dall’Ing. M. da una serie di personaggi influenti per favorire un certo concorrente della medesima procedura di gara cui partecipava R. G. – in realtà non ha inciso sulla motivazione del provvedimento di esclusione, sviando così l’esercizio del potere dalla sua funzione di scelta del contraente migliore per l’amministrazione.
In effetti anche ad ammettere che l’ing. M. con il provvedimento impugnato (di esclusione) abbia inteso perseguire un proprio intento fraudolento, resta il fatto che quel provvedimento ha dato adeguata motivazione delle ragioni per le quali l’esclusione della Ro. Ge. s.p.a. era inevitabile; l’assenza di integrità morale ed affidabilità professionale dell’operatore economico, per come apprezzata dalla stazione appaltante, insomma, ha costituito un fatto accertato, indipendentemente dalle ragioni che avrebbero indotto il M. a propendere per l’esclusione della R. G. dalla gara.
3.4. Quanto alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 27 settembre 2018, che pure è asseritamente indicata dalla ricorrente come documentazione “decisiva” per condurre ad una diversa pronuncia (senza tuttavia alcuna ulteriore specificazione delle ragioni a sostegno di tale affermazione), è sufficiente rammentare la circostanza, richiamata dalle resistenti e non contestata dalla ricorrente, che ad essa è seguita una nuova pronuncia del Tribunale del Riesame di Roma dell’11 febbraio 2019 di reiezione dell’appello proposto avverso l’ordinanza del G.i.p. 31 maggio 2017.
3.5. R. G. s.p.a. ha chiesto la revocazione della citata sentenza di questa sezione anche in via ordinaria ai sensi dell’art. 106 Cod. proc. amm. e 395, comma 1, n. 4, Cod. proc. civ. per errore di fatto consistito nell’omessa pronuncia su talune censure contenute nei motivi d’appello.
In particolare, secondo la ricorrente, il giudice d’appello non avrebbe pronunciato sulle censure, contenute nel motivo IV.1 dell’appello, di contestazione della sentenza impugnata per aver respinto il motivo di ricorso in cui il provvedimento di esclusione era censurato per aver individuato nell’avv. R. l’amministratore di fatto della società, sebbene questi non avesse esercitato, con apprezzabile continuità, significative attribuzioni gestorie, e, comunque, per non aver fornito di tale conclusione adeguata motivazione.
Ugualmente vi sarebbe stata omissione pronuncia relazione alla censura (contenuta nel motivo di appello VII) con la quale era stata lamentata l’indebita duplicazione (per Euro 3.045.000,00) verificatasi con l’escussione delle fideiussioni relative ai lotti 3, 13 e 18 rispetto alla somma depositata dalla R. G. presso il G.i.p. e ritenuto dal Tribunale idonea a ristorare il danno che avrebbe subito Consip in caso di esclusione della procedura di gara.
Anche tale motivo di revocazione è inammissibile.
3.5.1. L’omissione di pronuncia su domanda, motivo di ricorso o eccezione è ragione di revocazione della sentenza del Consiglio di Stato per errore di fatto alle condizioni fissate dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 22 gennaio 1997, n. 3, cui la giurisprudenza successiva si è costantemente uniformata (Cons. Stato, sez. V, 31 luglio 2019, n. 5444; IV, 26 aprile 2018, n. 2530), vale a dire a condizione che il giudice, pur rendendosi conto del suo dovere di pronunciare, e per questo senza incorrere in un errore di diritto, non abbia poi, in concreto, adottato pronuncia su quella domanda, quel motivo o quella eccezione.
La motivazione della sentenza è lo strumento principale per far emergere l’errore di fatto nel quale sia incorso il giudice che non ha pronunciato su di un motivo proposto.
Va aggiunto che l’errore di fatto – quand’anche esiti nell’omissione di pronuncia – dovrà possedere le note caratteristiche dell’errore di fatto c.d. revocatorio ovvero: a) consistere nell’erronea percezione del contenuto materiale degli atti del processo (ovvero in una svista, in un errore di lettura, nell'”abbaglio dei sensi”) per il quale il giudice abbia fondato il suo convincimento su di un falso presupposto di fatto (solo per limitarsi alle ultime pronunce, Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2019, n. 553; sez.VI, 4 gennaio 2019, n. 102; sez. V, 8 giugno 2018, n. 3478; sez. VI, 17 maggio 2018, n. 2997; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2037; sez. V, 2 marzo 2018, n. 1297; sez. V, 7 febbraio 2018, n. 813); b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) essere decisivo, vale a dire trovarsi in un rapporto di stretta consequenzialità con la pronuncia adottata dal giudice (ovvero, più chiaramente, più opportunamente, la soluzione con la quale il giudice ha chiuso la controversia), di modo che si possa dire che se l’errore non sia fosse verificato l’esito sarebbe stato diverso (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2018, n. 6223 III, 24 ottobre 2018, n. 6061; IV, 14 giugno 2018, n. 3671; V, 3 aprile 2018).
3.5.2. Alla luce delle richiamate coordinate giurisprudenziali occorre preliminarmente operare l’attenta lettura della motivazione della sentenza per verificare se da essa emerga una “svista” in cui possa essere incorso il giudice d’appello nella lettura degli atti di causa, in ragione della quale è mancata la pronuncia sul motivo d’appello.
Dalla lettura della motivazione della sentenza impugnata non emerge alcuna “svista” in cui possa essere incorso il giudice d’appello ed anzi la censura articolata nel IV motivo di appello, di cui si lamenta l’omesso esame, risulta esaminata e respinta in maniera argomentata.
Infatti in primo luogo è riportato il contenuto del motivo di appello in questi termini: “Con distinto mezzo, l’appellante censura la sentenza per aver ritenuto imputabili alla -OMISSIS-, di cui -OMISSIS- era semplice socio di minoranza, le condotte oggetto di accertamento, a carico di quest’ultimo, in sede penale”.
Così riportando il motivo il giudice ha riconosciuto di dover pronunciare sulla specifica censura avente ad oggetto l’apprezzamento operato dal giudice di primo grado in ordine al ruolo rivestito dall’avv. R. all’interno della R. G. s.p.a..
E’ questa la decisione assunta dal giudice d’appello al riguardo: “Inoltre, sotto un profilo di fatto, non può non darsi rilievo alla duplice circostanza (obiettiva ed incontestata la prima; opinabile, ma vagliata in termini di plausibilità in sede di accertamento penale, la seconda) per cui: a) A.R., seppure socio di minoranza (con una quota pari al 10%) della Società, possiede il 97,89% del capitale sociale della R.P. s.p.a., la quale, a sua volta, è socio di maggioranza della R.G., di cui detiene il 90% del capitale sociale; b) lo stesso avrebbe agito come amministratore di fatto della R.G., rivestendo posizioni idonee “a fondare quel rapporto di immedesimazione organica dal quale scaturirebbe la responsabilità ai sensi dell’art. 185 c.p.””.
La sentenza impugnata ha in definitiva ritenuto di dover confermare la rilevanza delle condotte dell’avv. R. nella gestione della società R. G. s.p.a., in quanto detentore della quota di maggioranza assoluta della controllante nonché per aver rivestito in essa, plausibilmente secondo quanto emerso nel procedimento penale, il ruolo di amministratore di fatto.
Il giudice d’appello non è pertanto incorso in alcuna “svista”, né in una omessa pronuncia sul punto, ma ha correttamente circoscritto la critica rivolta alla sentenza di primo grado e l’ha motivatamente respinta; ogni ulteriore mancato apprezzamento – in particolare, sulle circostanze che, secondo la ricorrente, portavano ad escludere il ruolo di amministratore di fatto dell’avv. R. – potrebbe, al più, configurare una carenza di motivazione e, come tale, un errore di diritto e non di fatto, come tale non suscettibile di essere fatto valere in via di revocazione (a pena di trasformare detto giudizio in un inammissibile “terzo grado” di merito).
3.5.3. Ad ogni buon conto va aggiunto che l’eventuale errore non sarebbe neppure decisivo ovvero non porterebbe ad una diversa decisione, poiché il giudice d’appello ha fondato il suo convincimento in ordine alla rilevanza delle condotte dell’avv. R., non solo sulla sua posizione di amministratore di fatto della R. G. s.p.a., ma anche, ed ancor prima, sul fatto di essere il dominus assoluto della controllante (per una quota del 97,89%), e, dunque, per questa via, capace di influenzare ogni decisione societaria.
3.5.4. Neppure v’è errore revocatorio per omessa pronuncia in relazione alla censura contenuta nel VII motivo di appello.
Il giudice d’appello ha infatti pronunciato sul motivo di appello (il VII appunto) con il quale era stata contestata la sentenza di primo grado per aver confermato l’automaticità del meccanismo di escussione della cauzione provvisoria all’esclusione dell’operatore economico senza previa valutazione delle ragioni che avevano condotto all’esclusione stessa.
L’argomentazione difensiva proposta dalla ricorrente – secondo cui la somma escussa coincideva con quella depositata presso il G.i.p. e ritenuta sufficiente a ristorare il danno subito dalla stazione appaltante in caso di esclusione – era a sostegno della doglianza sull’automaticità dell’escussione della cauzione; la mancata pronuncia su di essa non configura un errore di fatto revocatorio, come da chiara indicazione della giurisprudenza (Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 21 che ha enunciato il seguente principio di diritto: “non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla parte medesima a sostegno delle proprie conclusioni”).
3.6. Con motivi aggiunti notificati il 3 gennaio 2019 R. G. s.p.a. ha proposto un altro motivo di revocazione straordinaria ex art. 395, comma 1, n. 3) Cod. proc. civ.,, assumendo di aver acquisito solo il 4 dicembre 2018 ulteriore documentazione, che, ove fosse stata a conoscenza del giudice d’appello, avrebbe portato ad una diversa decisione, di accoglimento cioè dell’appello proposto.
Tale ulteriore documentazione è costituita dalle controdeduzioni rese dal Sig. M. G. in risposta agli addebiti contestatigli nell’ambito del procedimento disciplinare intentato nei suoi confronti dalla Consip s.p.a.; nello stralcio riportato nei motivi aggiunti il dipendente ha affermato di non aver favorito e/o agevolato l’imprenditore A. R., influenzando così le procedure di gara indette da Consip e di non aver percepito somme al fine di favorire l’impresa nell’aggiudicazione dei lotti economicamente più rilevanti, approfittando della posizione dirigenziale rivestita; ha esposto una serie di argomenti a sostegno, quali, specialmente, la particolare organizzazione della Consip, che rimette ad uffici diversi l’adozione degli atti della procedura di gara, onde non gli sarebbe stato possibile interferire nella redazione dei bandi, così come nei lavori della commissione giudicatrice, tant’è che notizie di stampa avevano riferito la circostanza che l’imprenditore R. aveva acquisito informazioni riservate sulle attività della commissione giudicatrice attraverso altri suoi propri canali.
La ricorrente ha assunto il carattere decisivo di tale documentazione in quanto sufficiente a dimostrare il difetto di motivazione del provvedimento di esclusione: gli atti relativi al procedimento disciplinare a carico del Sig. -OMISSIS-, infatti, erano precedenti all’adozione dell’esclusione e pertanto conosciuti dalla stazione appaltante che non avrebbe potuto fondare il suo accertamento sui soli esiti del procedimento cautelare penale (riportati nell’ordinanza del G.i.p. 31 maggio 2017), ma avrebbe dovuto ampliare la cognizione anche a detta ulteriore documentazione, dalla quale si poteva evincere che non v’era stata interferenza con i lavori della commissione giudicatrice.
Il motivo è inammissibile.
3.6.1. Preliminarmente vanno dichiarati ammissibili i motivi aggiunti proposti nell’ambito del giudizio revocatorio; sebbene, infatti, nella disciplina codicistica della revocazione manchi, a differenza di quanto accade per l’appello (nell’art. 104, comma 3), una disposizione che ammette espressamente la proposizione di motivi aggiunti, deve ritenersi che, in forza del rinvio interno contenuto nell’art. 38, comma 1 (a mente del quale: “Il processo amministrativo si svolge secondo le disposizioni del Libro II che, se non espressamente derogate, si applicano anche alle impugnazioni e ai riti speciali”), i motivi aggiunti – disciplinati dall’art. 43 del codice, e dunque, tra le disposizioni del Libro II – possano trovare generale applicazione in relazione a tutte le impugnazioni previste, ivi compresa la revocazione.
3.6.2. Il motivo aggiunto di revocazione è tuttavia inammissibile per carenza di decisività della documentazione indicata e prodotta.
Ancora una volta ad essere attinta dal motivo revocatorio è la parte della sentenza (par. 4.1.) in cui è stati respinto il motivo d’appello relativo al mancato accertamento da parte del giudice di primo grado del difetto di motivazione del provvedimento di esclusione per acritico recepimento delle risultanze delle indagini preliminari.
Va rammentato che il giudice d’appello ha respinto il motivo avendo ritenuto che, secondo la costante interpretazione giurisprudenziale dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, spetta alla stazione appaltante “l’individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” con la conseguenza che “il relativo sindacato, propriamente incentrato sulla motivazione del rifiuto, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione”.
Alla luce di tali principio, il giudice d’appello ha confermato la decisione di primo grado in quanto, a suo avviso, la stazione appaltante non si era sottratta agli obblighi motivazionali.
La ricorrente sostiene al contrario che gli obblighi motivazionali incombenti sulla stazione appaltante sarebbero stati violati a causa della mancata doverosa considerazione, all’atto della adozione del provvedimento di esclusione, delle dichiarazioni riportate dal Sig. G. nelle sue controdeduzioni agli addebiti disciplinari, con le quali sosteneva di non aver influenzato le scelte della commissione giudicatrice.
E’ agevole osservare al riguardo che il giudice d’appello ha ritenuto la motivazione del provvedimento impugnato ampiamente idonea a supportare la decisione di esclusione per il corretto apprezzamento delle circostanze emerse nel processo penale quali risultanti dalle fonti di prova a suo disposizione, così che non era necessaria altra documentazione a supporto della decisione; né d’altra parte la stazione appaltante era tenuta a confutare altre circostanze, poiché il vaglio delle posizioni dei soggetti coinvolti era avvenuta in sede penale.
Va aggiunto, a superamento di ogni contestazione, che, come rammentato dalle parti resistenti, le dichiarazioni del G. in sede disciplinare (del 14 marzo 2017) precedono quelle rese nell’incidente probatorio (dell’8 maggio 2017) alla base della successiva ordinanza del G.i.p. 31 maggio 2017, onde la stazione appaltante ben poteva considerarle, in sede di decisione sull’esclusione dalla procedura di gara, superate dalle emergenze del procedimento penale.
3.7. In conclusione il ricorso per revocazione di R.G. S.p.A. deve essere dichiarato inammissibile.
4. Va ora esaminato l’unico motivo di revocazione proposto dal -OMISSIS-, secondo cui il giudice d’appello sarebbe incorso in un errore di fatto ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 4) Cod. proc. civ., per aver, al punto 5 della sentenza, affermato che A. R. “avrebbe agito come amministratore di fatto della R. G., rivestendo posizioni idonee a fondare quel rapporto di immedesimazione organica dal quale scaturirebbe la responsabilità ai sensi dell’art. 185 c.p.”, sebbene da nessun atto del procedimento amministrativo svolto da Consip, così come dagli atti del processo svolto in primo e secondo grado, emergesse tale posizione rivestita dal R..
Il motivo è inammissibile.
4.1. Sono già state ricordate le caratteristiche del c.d. errore di fatto revocatorio; è un errore senso – percettivo, consistente in una “svista”, ossia in una erronea lettura degli atti di causa per la quale il giudice assume l’esistenza di un fatto incontrovertibilmente escluso dagli stessi ovvero nega l’esistenza di un fatto che, invece, risulta chiaramente provato, giungendo, poi, da tale errore a maturare il proprio convincimento sulla decisione della causa.
Il Consorzio ricorrente non lamenta affatto che il giudice sia incorso in questo tipo di errore – tant’è che nemmeno individua i documenti e gli atti di causa che sarebbero stati mal letti – quanto, piuttosto, che prima Consip nel corso del procedimento amministrativo e successivamente il giudice, in entrambi i gradi del giudizio, non avrebbero meglio approfondito l’esistenza degli indici sintomatici enucleati dalla giurisprudenza per l’attribuzione della qualifica di amministratore di fatto ad A. R..
4.2. In sostanza il ricorrente censura la sentenza di appello (e, prima ancora la condotta di Consip s.p.a. al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo) per un errore di diritto – l’erronea qualificazione del R. quale amministratore di fatto della società in assenza degli indici richiesti dalla giurisprudenza.
Prova ne sia la seguente affermazione contenuta nel ricorso: “…In sostanza, dunque, la sentenza in questione per il profilo in considerazione, appare viziata dallo stesso vulnus istruttorio e dalle medesime carenze motivazionali che inficiano il provvedimento di esclusione: in definitiva, quindi, il Giudice di secondo grado ha, per ragioni inspiegabili, del tutto rinunziato a verificare se, nella fattispecie oggetto di causa, sussistessero o meno gli elementi costitutivi delle figure sintomatiche che potessero condurre a ritenere l’Avv. R. amministratore di fatto della mandataria.”.
Come emerge dalla lettura di tale passaggio alla sentenza è imputata una carenza motivazionale; questa, però, costituisce un errore di diritto e non un errore di fatto; non è motivo di revocazione poiché significherebbe aprire la strada, come già in precedenza chiarito, ad un inammissibile “terzo grado” di giudizio.
4.3. Anche laddove il ricorrente imputa al giudice d’appello la “omessa (o comunque travisata) percezione degli atti del giudizio immediatamente rilevabile vertente su un punto decisivo ma non controverso della causa”, vale a dire il ruolo rivestito dal R. all’interno della compagine societaria, a ben vedere non intende riferirsi a quell’omissione di pronuncia che, dovuta ad errore di fatto, può consentire, nei limiti già detti, la revoca della sentenza, quanto, piuttosto, ad un erroneo apprezzamento da parte del giudice dei documenti di causa; anche tale errore, tuttavia, per costante insegnamento giurisprudenziale è estraneo all’errore revocatorio di cui all’art. 395, comma 1, n. 4 cit.
4.4. Anche il ricorso per revocazione proposto dal -OMISSIS-, deve essere dichiarato inammissibile.
5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi per revocazione proposti da R. G. s.p.a. e da -OMISSIS-, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.
Condanna R. G. s.p.a. e -OMISSIS-, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 10.000,00 oltre accessori e spese di legge, di cui Euro. 5.000,00 a favore di Consip s.p.a. e Euro, 5.000,00 di Te. se. s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare tutte le parti del presente giudizio e le persone che sono nominate in sentenza.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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