Consiglio di Stato, Sentenza|7 gennaio 2021| n. 206.
Alle Regioni ed ai Comuni è consentito – nell’ambito delle proprie e rispettive competenze – individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei: la recente modifica dell’articolo 8 della legge n. 36 del 2001 (adottata con l’articolo 38, comma 6 del decreto legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020) ha confermato tale interpretazione precisando che i comuni possono adottare un regolamento per i fini indicati “con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazione elettroniche di qualsiasi tipologia e in ogni caso di incidere, anche in via indiretta mediante provvedimenti contingibili urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sul valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservate allo Stato ai sensi dell’articolo 4”.
Sentenza|7 gennaio 2021| n. 206
Data udienza 19 novembre 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Inquinamento elettromagnetico – Impianti di telefonia mobile – Regioni e Comuni – Individuazione di criteri localizzativi – Limiti – Art. 8 l. n. 36/2001, come modificato dall’art. 38, c. 6 d.l. n. 76/2020 (decreto semplificazioni
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3590 del 2018, proposto da
Te. Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Ca., ed altri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fi. La. in Roma, via (…);
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ra., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;
nei confronti
Regione Lazio, non costituita in giudizio;
Wi. Tr. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11345/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Wi. Tr. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2020 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Ja. D’Au. e Gi. Sa. in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell’art. 25 del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza appellata indicata in epigrafe il Tar per il Lazio ha respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti presentati da Te. Italia S.p.A. per l’annullamento in parte qua del regolamento “per la localizzazione, l’installazione e la modifica degli impianti di telefonia mobile, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge n. 36 del 22 febbraio 2001 e per la redazione del piano, ex articolo 105, comma 4 delle NTA del piano regolatore generale vigente, nonché per l’adozione di un sistema di monitoraggio delle sorgenti di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico”, della delibera di adozione ed approvazione n. 26 del 2015 dell’Assemblea capitolina di Roma Capitale del 14 maggio 2015, e degli atti connessi, nonché, quanto ai motivi aggiunti, della nota di Roma Capitale n. 141020 del 3 settembre 2015 recante “modifica iter procedurale riguardante le autorizzazioni per l’istallazione e la modifica delle stazioni radio base in applicazione della deliberazione dell’Assemblea capitolina n. 26 del 2015”.
La ricorrente ha contestato in particolare le norme del regolamento impugnato per contrasto con il codice delle telecomunicazioni (CCE) e con la legge quadro n. 36 del 2001 ritenendole preclusive dell’attività di pianificazione dello sviluppo della rete.
Il Tar ha ritenuto che gli articoli 3 e 4 del regolamento comunale non determinino la previsione di limiti generalizzati per la localizzazione degli impianti, ma si presentino come “semplici criteri” non escludendo in astratto la utilizzazione di alcuna area del territorio comunale. Anche la previsione concernente la distanza minima dai siti sensibili di cui all’articolo 4 del regolamento rientrerebbe per il primo giudice nei limiti che la giurisprudenza ha riconosciuto alla potestà regolamentare dei Comuni prevista dall’articolo 8, comma 6 della legge n. 36 del 2001. Sarebbero inoltre compatibili con il codice delle comunicazioni elettroniche gli articoli 5 e 7 del regolamento concernenti le misure di tutela dell’ambiente e del paesaggio e le azioni di risanamento e tutela ambientale, né sarebbero censurabili le previsioni dell’articolo 10 concernenti la disciplina transitoria. La sentenza impugnata ha infine dichiarato inammissibili, in quanto non produttive di immediata lesività, le censure rivolte all’articolo 11 del regolamento relativo alla procedura autorizzativa e quelle proposte con i motivi aggiunti sulla nota di modificazione dell’iter procedurale di autorizzazione.
2. L’appello contesta la erroneità della sentenza di primo grado deducendo i seguenti motivi di gravame: 1) omessa pronuncia e violazione dei principi di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in relazione alla mancata valutazione della relazione tecnica prodotta agli atti del giudizio ed alla censura attinente alla misurazione del limite distanziale del perimetro esterno del sito sensibile – violazione e falsa applicazione degli articoli 86, 87, 87 bis, 87 ter, 90, 93 CCE e della coeva disciplina comunitaria, della legge n. 36 del 2001, del DPCM 8 luglio 2003, del principio del legittimo affidamento e dei principi comunitari e costituzionali della tutela della concorrenza, parità di trattamento ed imparzialità in relazione ai limiti alla localizzazione stabiliti dagli articoli 3, 4, 5, 6 del regolamento e delle corrispondenti previsioni contenute nelle NTA e nel piano regolatore generale – violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – incompetenza e eccesso di potere per irrazionalità, illogicità, carenza di motivazione e difetto di istruttoria; 2) omessa pronuncia e violazione del principio di corrispondenza tra chiesto pronunciato in relazione alla censura attinente ai limiti localizzativi nelle aree vincolate; violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 42 del 2004, dell’articolo 6 comma 4 del decreto-legge n. 133 del 2014, degli articoli 86, 87, 87 bis, 87 ter, 90 e 93 CCE e della coeva disciplina comunitaria, della legge n. 36 del 2001, del DPCM 8 luglio 2003, del principio del legittimo affidamento, dei principi comunitari e costituzionali della tutela della concorrenza, parità di trattamento ed imparzialità in relazione agli articoli 5 e 7 del regolamento e delle corrispondenti previsioni contenute nelle NTA e nel piano regolatore generale – violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – incompetenza e eccesso di potere per irrazionalità, illogicità, carenza di motivazione e difetto di istruttoria; 3) violazione e falsa applicazione degli articoli 86, 87, 87 bis, 90 e 93 CCE, del decreto legislativo 359 del 2003, della riserva di legge di cui all’articolo 93 del codice, dell’articolo 23 della Costituzione e della coeva disciplina comunitaria, dell’articolo 11 delle preleggi, del principio del tempus regit actum, del principio del legittimo affidamento, del principio di irretroattività delle leggi, degli atti e provvedimenti amministrativi, dell’articolo 21 quinquies e nonies della legge n. 241 del 1990 in relazione agli articoli 4, 7 e10 del regolamento e delle corrispondenti previsioni contenute nelle NTA e nel piano regolatore – eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto – contraddittorietà – irrazionalità, illogicità, sproporzionalità, carenza di motivazione e di difetto di istruttoria – violazione e falsa applicazione del principio di tipicità degli atti amministrativi – arbitrarietà, violazione dei principi comunitari e costituzionali della tutela della concorrenza, parità di trattamento ed imparzialità – violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione; 4) violazione e falsa applicazione degli articoli 86, 87,87 bis, 90 e 93 del decreto legislativo numero 259 del 2003, della riserva di legge di cui all’articolo 93 del codice e dell’articolo 23 della Costituzione e della coeva disciplina comunitaria in relazione all’articolo 7 del regolamento e delle corrispondenti previsioni contenute nelle NTA e nel piano regolatore sui piani di risanamento – violazione e falsa applicazione della legge n. 36 del 2001, del DPCM 8 luglio 2003 e della legge regionale del Lazio numero 14 del 1999 – incompetenza, sviamento – violazione dell’articolo 11 delle preleggi, del principio del tempus regit actum, del principio del legittimo affidamento e del principio di irretroattività delle leggi e degli atti e provvedimenti amministrativi – violazione dell’articolo 21 quinquies e nonies della legge numero 241 del 1990 – eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto – contraddittorietà, irrazionalità, illogicità, sproporzionalità, carenza di motivazione e difetto di istruttoria – violazione e falsa applicazione del principio di tipicità degli atti amministrativi – violazione dei principi comunitari e costituzionali della tutela della concorrenza, parità di trattamento ed imparzialità – violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione. Con istanza istruttoria l’appellante ha infine chiesto una CTU o una verificazione al fine di accertare che le norme regolamentari contestate inibiscano, tra l’altro, la realizzazione ed implementazione degli impianti e infrastrutture di telecomunicazione in estese porzioni della città; 5) erroneità del rigetto della questione di pregiudizialità comunitaria in relazione alla direttiva quadro numero 2002/21/CE, articoli 4,9, 11 sull’obbligo di utilizzo efficiente delle frequenze e rispetto al principio di neutralità tecnologica.
3. Roma capitale si è costituita in giudizio il 16 maggio del 2018 e ha depositato una memoria il 18 giugno 2018; il 6 giugno del 2018 si è costituita ad adiuvandum Wi. TRE S.p.A., che ha depositato memoria l’11 febbraio 2019.
4. Con l’ordinanza n. 2033 del 27 marzo 2019 la sezione ha disposto la riunione dell’appello con quelli nn. Rg. 3811 del 2018, 3813 del 2018, 4178 del 2018, 4289 del 2018 e 4295 del 2018 presentati da Wi. Tr. S.p.A. e Vodafone Italia S.p.A. e ha sospeso il giudizio disponendo la trasmissione degli atti alla Corte di giustizia dell’Unione Europea per la risoluzione della seguente questione pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione Europea osti a una normativa nazionale (come quella di cui all’articolo 8 comma 6 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 intesa ed applicata nel senso di consentire alle singole amministrazioni locali criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile, anche espressi sotto forma di divieto, quali il divieto di collocare antenne in determinate aree ovvero ad una determinata distanza da edifici appartenenti ad una data tipologia”.
In data 16 gennaio 2020 la Corte ha adottato l’ordinanza sulla causa C – 368/19 con cui ha dichiarato la domanda di pronuncia giudiziale manifestamente irricevibile ai sensi dell’art. 94 lett. c) del regolamento di procedura non essendo applicabile la direttiva “servizio universale” ai servizi di telefonia mobile.
5. Il 3 febbraio 2020 la società appellante ha presentato istanza per la prosecuzione del giudizio.
Ulteriori memorie sono state poi presentate dall’appellante, dal Comune e dalla società interveniente.
6. Nell’udienza del 19 novembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Ai fini della chiarezza della decisione il collegio ritiene di proseguire il giudizio sui singoli appelli revocando la riunione disposta con l’ord, n. 2033.
8. L’appello è parzialmente fondato nei termini di seguito indicati.
8.1. Con il primo motivo la società appellante contesta agli articoli da 3 a 6 del regolamento comunale laddove prevedono che l’istallazione degli impianti debba avvenire in maniera prioritaria su aree di proprietà dell’amministrazione comunale, su aree servite da viabilità, su aree inserite nelle componenti del piano regolatore quali agro romano, infrastrutture per la mobilità e tecnologiche, servizi pubblici livello urbano, verde pubblico, eccetera e infine su aree immobili o impianti di proprietà o in possesso della pubblica amministrazione, nonché che debba essere privilegiato l’accorpamento degli impianti su strutture di supporto comuni in aree non densamente abitate, il loro alloggiamento su strutture già esistenti, la localizzazione su immobili o aree di proprietà comunale o su edifici che risultino essere i più alti fra tutti quelli contigui (art. 3). Viene poi censurato in modo particolare il divieto di installazione all’interno dei 100 m. del perimetro esterno dei siti sensibili, intesi genericamente come scuole, ospedali, asili, eccetera; per di più la distanza viene calcolata “dal bordo del sistema radiante al perimetro esterno” con ciò definendo una sorta di fascia di rispetto indefinita e generica (art. 4). A giudizio dell’appellante nonostante il regolamento utilizzi locuzioni quali “in maniera prioritaria” o “sono da privilegiare”, esso configuri un vincolo per gli operatori soprattutto perché non è chiarito come debba avvenire la preventiva verifica sulla perseguibilità delle soluzioni di preferenza e in quale fase del procedimento previsto dall’articolo 87 CCE; inoltre, la genericità delle prescrizioni impedirebbe la pianificazione degli interventi che verrebbe in sostanza demandata al Comune sottraendo agli operatori le scelte pianificatorie. Generiche sarebbero anche le espressioni contenute nel regolamento concernenti la localizzazione degli impianti nelle aree non giudicate preferibili o prioritarie. Con la relazione tecnica prodotta in giudizio, non contraddetta dal Comune e non menzionata nella sentenza appellata, la società avrebbe poi dimostrato la sostanziale impossibilità che il regolamento comporta di svolgere ogni attività di pianificazione, implementazione e gestione della rete mobile nella città di Roma. In sostanza, secondo la società appellante le norme contestate violerebbero l’articolo 8 comma 6 della legge n. 36 del 2001, che, nella interpretazione della giurisprudenza, esclude che possano essere stabiliti a livello locale divieti e distanze in modo generico; le infrastrutture degli impianti radioelettrici sono inoltre ai sensi degli articoli 86 e 90 del codice opere di urbanizzazione primaria aventi carattere di pubblica utilità e possono essere quindi installate in qualunque parte del territorio del Comune a prescindere dalla destinazione urbanistica: ciò renderebbe illogica e irrazionale la preferenza per alcune aree o immobili rispetto ad altri. Arbitraria sarebbe anche la preferenza della istallazione su supporti comuni che l’articolo 89 del codice disciplina come una facoltà per i gestori.
8.2. Occorre tener presente che la normativa applicabile alla materia esprime un particolare favor per la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico.
L’articolo 86 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, prevede, al comma 3, che «Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, e le opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica…sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia».
L’articolo 87 bis prevede procedure semplificate per determinate tipologie di impianti e l’articolo 90 dispone, al comma 1, che «Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e le opere accessorie occorrenti per la funzionalità di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327».
La legge n. 36 del 22 febbraio 2001 («Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici») distingue le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni precisando in particolare, all’articolo 4 che «Lo Stato esercita le funzioni relative: a) alla determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in quanto valori di campo come definiti dall’art. 3, comma 1, lettera d) numero 2), in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizioni di criteri unitari e di normative omogenee in relazione alle finalità di cui all’articolo 1».
Il successivo articolo 8 (rubricato «Competenze delle regioni, delle province e dei comuni») prevede, in particolare, al comma 1, che «Sono di competenza delle Regioni, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché delle modalità e dei criteri fissati dallo Stato, fatte salve le competenze dello Stato e delle autorità indipendenti: a) l’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile».
Il successivo comma 2 dispone che «Nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, lettere a) e c), le regioni si attengono ai principi relativi alla tutela della salute pubblica, alla compatibilità ambientale ed alle esigenze di tutela dell’ambiente e del paesaggio».
Il comma 4 prevede che «Le regioni, nelle materie di cui al comma 1, definiscono le competenze che spettano alle province e ai comuni, nel rispetto di quanto previsto dalla legge 31 luglio 1997, n. 249».
Il comma 6, infine, dispone che «I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici».
La giurisprudenza formatasi nella materia degli ambiti di legittima operatività dei regolamenti comunali ha chiarito che il legislatore statale, nell’inserire le infrastrutture per le reti di comunicazione fra le opere di urbanizzazione primaria, ha espresso un principio fondamentale della normativa urbanistica, a fronte del quale la potestà regolamentare attribuita ai Comuni dall’articolo 8, comma 6 della legge 22 febbraio 1981, n. 36, non può svolgersi nel senso di un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 687).
Le opere di urbanizzazione primaria, in quanto tali, risultano in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale, poiché dall’articolo 86, comma 3, del d.lgs. n. 259/1993 si desume il principio della necessaria capillarità della localizzazione degli impianti relativi ad infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni (Cons. St., sez. VI, 3891 del 2017).
In linea con questo orientamento è stato ribadito (Sez. VI, 9 gennaio 2013, n. 44) che: “alle Regioni ed ai Comuni è consentito – nell’ambito delle proprie e rispettive competenze – individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.) mentre non è loro consentito introdurre limitazioni alla localizzazione, consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei (prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico-artistici o individuati come edifici di pregio storico-architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi). Ne deriva che la scelta di individuare, come nel caso di specie, un’area ove collocare gli impianti in base al criterio della massima distanza possibile dal centro abitato non può ritenersi condivisibile, costituendo un limite alla localizzazione (non consentito) e non un criterio di localizzazione (consentito). A ciò deve aggiungersi che la potestà attribuita all’amministrazione comunale di individuare aree dove collocare gli impianti è condizionata dal fatto che l’esercizio di tale facoltà deve essere rivolto alla realizzazione di una rete completa di infrastrutture di telecomunicazioni, tale da non pregiudicare, come ritenuto dalla giurisprudenza, l’interesse nazionale alla copertura del territorio e all’efficiente distribuzione del servizio” (cfr. Cons. St., Sez. VI, 5 dicembre 2005, n. 6961; id. n. 1592/18).).
Sulla illegittimità di una scelta amministrativa preclusiva condizionata dalla mera distanza da un sito si è pronunciata la stessa Corte costituzionale (Corte cost., 7 novembre 2003, n. 331), la quale, nel dichiarare l’illegittimità dell’art. 3 comma 12 lett. a), l. reg. Lombardia 6 marzo 2002 n. 4, ha ritenuto che: “tale disposizione, stabilendo un generale divieto di installazione di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione entro il limite inderogabile di 75 metri di distanza dal perimetro di proprietà di asili, edifici scolastici, nonché strutture di accoglienza socio assistenziali, ospedali, carceri, oratori, parchi gioco, case di cura, residenze per anziani, orfanotrofi e strutture similari, e relative pertinenze, costituisce non già un criterio di localizzazione, la cui individuazione è rimessa dall’art. 3 lett. d) n. 1, l. 22 febbraio 2001 n. 36 alla legislazione regionale, ma un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, e quindi in una limitazione alla localizzazione, non consentita dalla legge quadro, in considerazione dell’evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi. Né la disposizione regionale può trovare giustificazione nel generale principio di derogabilità in melius (rispetto alla tutela dei valori ambientali), da parte delle regioni, degli standard posti dallo Stato, in quanto in presenza di una legge quadro statale che detta una disciplina esaustiva della materia, attraverso la quale si persegue un equilibrio tra esigenze plurime, necessariamente correlate le une alle altre, attinenti alla protezione ambientale, alla tutela della salute, al governo del territorio e alla diffusione sull’intero territorio nazionale della rete per le telecomunicazioni, interventi regionali di tipo aggiuntivo devono ritenersi, a differenza che in passato, incostituzionali, perché l’aggiunta si traduce in una alterazione e quindi in una violazione, dell’equilibrio tracciato dalla legge statale di principio (cfr. C. cost. n. 382 del 1999, 307 del 2003)”.
La recente modifica dell’articolo 8 della legge n. 36 del 2001 (adottata con l’articolo 38, comma 6 del decreto legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020) ha confermato tale interpretazione precisando che i comuni possono adottare un regolamento per i fini indicati “con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazione elettroniche di qualsiasi tipologia e in ogni caso di incidere, anche in via indiretta mediante provvedimenti contingibili urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sul valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservate allo Stato ai sensi dell’articolo 4”.
8.3. Alla luce di tali orientamenti deve ritenersi condivisibile la statuizione del primo giudice sull’art 3 del regolamento, in quanto le prescrizioni ivi contenute sono riconducibili a criteri di localizzazione e non a limiti generalizzati. Le aree individuate sono infatti definite come preferenziali ed è espressamente previsto che le restanti aree possano essere utilizzate in caso le prime “risultino impossibili, inidonee o insufficienti a garantire la copertura dei servizi”. Inoltre per la specifica localizzazione vengono indicati criteri “da privilegiare, se tecnicamente possibile, e compatibilmente con gli obiettivi di minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”. Le previsioni dell’art. 3 quindi sono compatibili con i principi stabiliti dalla giurisprudenza, che in questa sede devono essere confermati, e in particolare quello per cui la disciplina regolamentare può stabilire anche divieti di installazione su ampie aree purchè sia possibile la localizzazione in aree alternative senza che ciò comporti difficoltà di funzionamento del servizio; è compito dell’amministrazione, nel confronto con gli operatori, garantire la corretta interpretazione, nei casi concreti, dei criteri stabiliti dall’art. 3. Del resto solo il confronto tra le parti, previsto espressamente dall’art. 6, può assicurare nel bilanciamento dei diversi interessi la pianificazione degli interventi e il corretto svolgimento dei procedimenti.
Non appare convincente invece la decisione del Tar relativamente all’articolo 4 nella parte in cui si stabilisce che “è fatto divieto di installare impianti su siti sensibili quali ospedali, case di cura e di riposo, scuole ed asili nido, oratori, orfanotrofi, parchi gioco, ivi comprese le relative pertinenze, ad una distanza non inferiore a 100 m. calcolati dal bordo del sistema radiante al perimetro esterno”. Tale disposizione si presenta infatti come un divieto generalizzato potenzialmente in grado di impedire la concreta diffusione della rete sull’intero territorio comunale come affermato nella relazione tecnica depositata agli atti, non specificamente contraddetta dall’amministrazione. Il Comune avrebbe potuto indicare invece i siti sensibili come luoghi in cui non procedere tendenzialmente alle installazioni salvo comprovata necessità per mancanza di soluzioni alternative. Allo scopo sarebbe stato sufficiente non inserire al quarto comma dell’articolo 3 le parole “con l’obbligo del rispetto delle aree e siti di cui all’articolo 4 del presente regolamento”. Inoltre, il calcolo della distanza a partire dal bordo del sistema radiante al perimetro esterno, comprendendo anche le pertinenze dei siti sensibili, appare, specie per gli effetti che può determinare in alcune aree della città, come un ulteriore elemento di limitazione generalizzata.
8.4. Con il secondo motivo viene censurata l’omessa pronuncia della sentenza di primo grado sul motivo di ricorso concernente l’articolo 7 del regolamento nella parte in cui prevede la delocalizzazione delle installazioni ricadenti nella città storica ed in particolare nel centro storico patrimonio dell’Unesco. Ad avviso dell’appellante tale prescrizione sarebbe illegittima a prescindere dalla presenza o meno di ipotetiche soluzioni alternative in considerazione della vastità dell’area interessata e tenendo conto che le stazioni radio base sono opere di urbanizzazione primaria con carattere di pubblica utilità. Sarebbe illegittimo anche il richiamo contenuto nella norma alla Carta per la qualità e agli ulteriori incombenti istruttori da ciò derivanti per gli operatori. Con riferimento all’articolo 5 l’appellante rileva che anche se la censura proposta è stata formalmente respinta, il Tar avrebbe comunque riconosciuto l’applicabilità del regime semplificato previsto dall’articolo 6 comma 4 del decreto-legge n. 133 del 2014.
8.5. La sentenza impugnata deve essere confermata con riferimento alle previsioni dell’art. 5 del regolamento (misure di tutela dell’ambiente e del paesaggio), che rinviano alle disposizioni del codice dei beni culturali e a quelle del piano regolatore generale vigente e del codice delle comunicazioni elettroniche con la conseguente applicabilità di quanto previsto dal decreto legge n. 133 in deroga dell’articolo 146 del codice dei beni culturali.
Per quanto riguarda l’art. 7, occorre precisare che gli interventi posti in essere dal Comune per garantire il rispetto dei limiti di esposizione fissati dalla normativa vigente appare conforme alle competenze stabilite dalla legge. In tal senso è legittimo che il regolamento preveda (art. 2 comma 2 lett. d) azioni di riqualificazione “anche mediante interventi di rilocalizzazione degli impianti”. La disposizione contestata deve essere interpretata in questo ambito, laddove precisa che “la riduzione a conformità è un processo che deve essere attuato ogni volta che venga riscontrato il superamento, con il contributo di una o più sorgenti, dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione o degli obiettivi di qualità previsti dagli articoli 3 e 4 del DPCM 8 luglio 2003, dal disposto di cui alla legge n. 221 del 2012”. Il richiamo al particolare contesto delle aree del centro storico si limita a indicare che di esso si dovrà tenere conto nelle azioni di riqualificazione di cui all’articolo 2 del regolamento “nei modi concordati anche con gli operatori” per la rimozione e rilocalizzazione “degli impianti attualmente collocati in siti incompatibili con i vincoli preesistenti”. Diversamente da quanto afferma l’appellante quindi l’articolo 7 non prevede “la delocalizzazione delle installazioni ricadenti nella città storica”, ma la considerazione anche di tale collocazione nell’attuazione degli interventi di risanamento.
Il motivo pertanto non è meritevole di accoglimento.
8.6. Con il terzo motivo l’appello contesta le norme contenute negli articoli 4 e 10 che ha prevedono l’applicazione e l’efficacia retroattiva della nuova disciplina contravvenendo anche ai limiti e alle garanzie stabiliti dall’articolo 21 quinquies e nonies della legge n. 241/1990. Benché l’interpretazione del Tar, che ha precisato come la dislocazione delle opere già autorizzate e considerate in contrasto con la normativa sopravvenuta possa avvenire solo in presenza di una valida alternativa, abbia depotenziato l’efficacia retroattiva del regolamento, l’appellante insiste sulla illegittimità di disposizioni, che non prevedono una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario e l’obbligo di riconoscere un indennizzo per il rimborso delle spese di disattivazione e smantellamento e per quelle sostenute per la nuova realizzazione.
Per quanto riguarda l’articolo 4 è condivisibile l’osservazione del primo giudice secondo cui esso non configura l’imposizione di un vincolo di carattere retroattivo dato che la ricollocazione deve essere preceduta dalla individuazione e attivazione contestuale di un altro sito utile ai fini dell’erogazione del servizio. Il punto di equilibrio che la stessa giurisprudenza richiede per bilanciare le diverse esigenze di tutela degli interessi in campo è ulteriormente rafforzato alla luce della necessaria riforma dello stesso articolo 4 nella parte in cui prevede l’automatico divieto di installare gli impianti a una distanza inferiore a 100 m. dai siti sensibili; l’individuazione del sito alternativo, attraverso la cooperazione tra i soggetti, diviene infatti elemento imprescindibile anche per l’installazione dell’impianto e non solo per la sua eventuale delocalizzazione.
Quanto all’articolo 10 si deve concordare con l’interpretazione fornita dal Tar in ordine ad una lettura sistematica del regolamento secondo cui anche la norma transitoria è funzionale al raggiungimento del contemperamento degli interessi in gioco. Tuttavia, proprio in questa prospettiva appare illogica e potenzialmente idonea a violare i principi invocati dall’appellante in materia di autotutela o di revoca dei provvedimenti la formulazione regolamentare che estende in modo generalizzato alla totalità degli atti pregressi il possibile vaglio di illegittimità sopravvenuta. La censura proposta sull’articolo 10 deve quindi essere accolta anche considerando che l’amministrazione deve procedere alla rivisitazione delle autorizzazioni concesse in presenza del superamento dei limiti di esposizione o di non conformità ai vincoli di carattere paesaggistico ed ambientale da valutare caso per caso e comunque individuando idonee soluzioni alternative. La questione dell’attribuzione delle relative spese e degli eventuali indennizzi deve essere valutata in questo contesto tenendo conto sia della responsabilità degli operatori nell’esercizio della loro attività sia dell’affidamento maturato nel tempo.
8.7. Con il quarto motivo la società appellante ripropone la censura all’articolo 7 del regolamento nella parte in cui prevede che il Comune possa promuovere interventi di risanamento degli impianti e la loro rimozione e ricollocazione quando venga riscontrato il superamento dei limiti di esposizione o la non conformità ai vincoli di carattere paesaggistico ed ambientale. La norma sarebbe in contrasto con l’articolo 9 della legge n. 36 del 2001 e con la legge regionale del Lazio n. 14 del 1999 che attribuiscono la competenza sui piani di risanamento alle regioni e ai comuni solo compiti sussidiari ed attuativi.
Anche tale censura non può essere accolta. Come già precisato in riferimento al secondo motivo di appello l’articolo 7 non attribuisce al comune il potere di adottare piani di risanamento in contrasto con la normativa statale che riserva tale potere alle regioni, ma prevede che il comune possa promuovere “azioni di risanamento” proprio nell’esercizio di quei compiti sussidiari previsti anche dalla legislazione regionale che attribuiscono agli enti locali compiti di vigilanza e controllo, come riconosciuto dalla stessa appellante.
8.8. Con il quinto motivo viene riproposta la richiesta, già sollevata in primo grado, di rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea sul quesito concernente la compatibilità in particolare con la direttiva quadro n. 2002/21/CE dell’articolo 8 della legge n. 36 del 2001 che consentirebbe ai comuni di vietare con i propri regolamenti la localizzazione degli impianti di telefonia mobile in maniera generica ed inderogabile in prossimità dei siti sensibili.
La sezione con l’ordinanza n. 2033 ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea non solo con riferimento alla compatibilità dell’articolo 8 con la direttiva quadro ma anche in relazione alle previsioni della direttiva “autorizzazioni” e della direttiva “servizio universale”. La Corte ha dichiarato manifestamente irricevibile la questione proposta ai sensi dell’articolo 94 del regolamento di procedura in quanto ha ritenuto che nel rinvio non fossero precisati né i motivi che hanno indotto il giudice richiedente a interrogarsi sulla interpretazione delle disposizioni europee, né il collegamento tra queste ultime e la normativa nazionale; la Corte ha poi sottolineato che gli impianti di telefonia mobile sono in via di principio esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva “servizio universale”.
Il collegio ritiene di non doversi avvalere della possibilità di presentare una nuova domanda di pronuncia pregiudiziale, non richiesta peraltro dalla società appellante, considerato che dalla stessa ordinanza della Corte di giustizia si ricavano elementi di valutazione utili ai fini della decisione. In particolare, la limitazione di applicabilità agli impianti di telefonia mobile delle sole direttive “quadro” e “autorizzazioni” consente di ritenere che le disposizioni europee relative all’adozione di procedure semplici, efficaci, trasparenti e non discriminatorie e quelle relative all’utilizzo neutrale ed efficiente delle frequenze non siano in quanto tali in contrasto con una normativa nazionale che preveda la potestà regolamentare dei comuni in materia di insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici.
9. Sulla base delle considerazioni esposte l’appello deve essere accolto limitatamente alle censure concernenti gli articoli 4, primo comma e 10. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata deve essere accolto il ricorso di primo grado negli stessi limiti.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Andrea Pannone – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giovanni Orsini – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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