Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

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Consiglio di Stato, Sentenza|7 gennaio 2021| n. 225.

La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire ai singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (Cons. Stato, sez.V, 14 novembre 2017, n. 5245).

Sentenza|7 gennaio 2021| n. 225

Data udienza 17 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Appalti – Gare pubbliche – Valutazione delle offerte – Punteggio numerico – Adeguata e sufficiente motivazione – Chiarezza, analiticità e sufficiente articolazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6560 del 2020, proposto da
Sl. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Lo. e Mi. Pi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fe. Pi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Br. Sa. in Roma, via (…);
As. Consortile S.C. a r.l., non costituita in giudizio;nei confronti
La. Ca. Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mi. Pe., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, Sezione prima, n. 501 del 2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di La. Ca. Global Service S.r.l.;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Elena Quadri e preso atto delle note d’udienza depositate dagli avvocati Al. Lo., Mi. Pi. e Mi. Pe., anche ai sensi e agli effetti dell’art. 4, comma 1, del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, come richiamato dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Sl. S.r.l. ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata la determinazione n. 16 del 14 febbraio 2020 del Responsabile Area Tecnica del Comune di (omissis), recante aggiudicazione in favore di La. Ca. Global Service S.r.l. della gara avente ad oggetto il servizio di mensa scolastica, biennio 2020/2021, tutti i verbali e gli altri atti di gara nonché, in via subordinata, l’art. 12 del disciplinare di gara e con esso tutti i successivi atti della procedura di gara.
L’adito tribunale ha respinto il ricorso con la sentenza segnata in epigrafe, contro la quale Sl. ha proposto appello, deducendo:
I) error in iudicando; travisamento dei fatti e dei motivi di ricorso; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione dell’art 95, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016; ingiustizia manifesta; omissione di pronuncia; apoditticità, illogicità ed insufficienza della motivazione; omesso rilievo della fondatezza del primo motivo di ricorso, nel quale si è domandato l’annullamento dei provvedimenti impugnati per violazione di legge, violazione art. 3 della l. n. 241 del 1990, violazione art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del disciplinare di gara, eccesso di potere, insufficienza della motivazione, manifesta irragionevolezza, manifesta erroneità dei presupposti di fatto;
II) error in iudicando; travisamento dei fatti e degli atti di causa; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241 del 1990 perpetrata attraverso l’eterointegrazione delle motivazioni non contenute nei provvedimenti impugnati; violazione e falsa applicazione dell’art. 34, comma 2, del Cod. proc. amm..; erroneità dei presupposti; ingiustizia manifesta; omesso rilievo della fondatezza del primo motivo di ricorso, nel quale si è domandato l’annullamento dei provvedimenti impugnati per violazione di legge, violazione art. 3 della l. n. 241 del 1990, violazione art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del disciplinare di gara, eccesso di potere, insufficienza della motivazione, manifesta irragionevolezza, manifesta erroneità dei presupposti di fatto;
III) error in iudicando; travisamento dei fatti e dei motivi di ricorso; violazione e falsa applicazione dell’art 95, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016; ingiustizia manifesta; apoditticità, illogicità ed insufficienza della motivazione; omesso rilievo della fondatezza del secondo motivo di ricorso, nel quale si è domandato, in via subordinata, l’annullamento dei provvedimenti impugnati con conseguente annullamento della gara e riedizione della stessa, per illegittimità dell’art. 12 del disciplinare di gara con conseguente illegittimità in via derivata di tutti gli atti di gara, incluso il provvedimento di aggiudicazione, violazione di legge, violazione art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere, sviamento, indeterminatezza su un profilo essenziale, violazione dei principi di trasparenza, concorrenzialità, determinatezza e non arbitrarietà della lex specialis di gara.
Si sono costituiti per resistere all’appello il Comune di (omissis) e La. Ca. Global Service S.r.l.;
Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza del 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Sl. S.r.l. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata Sezione prima n. 501 del 2020, che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata della gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica nelle scuole comunali della durata di due anni, nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore tra l’Amministrazione resistente e la società La. Ca. ai fini del subentro ovvero, in subordine, per l’annullamento della gara e la sua riedizione.
L’appellante contesta, in sostanza, la carenza di motivazione del punteggio attribuito alla sua offerta, classificatasi al secondo posto della graduatoria con punti 83,866, e a quella di La. Ca. Global Service, prima classificata con punti 85,981, in considerazione della suddivisione dei criteri tecnici in sottocriteri a cui non corrispondeva, però, un subpunteggio. Inoltre, sempre secondo l’appellante, vi sarebbe un’evidente illogicità dei punteggi attribuiti in ragione della prevalenza obiettiva e rilevabile ictu oculi della sua offerta in relazione a vari e determinanti profili dell’offerta tecnica. L’assenza di motivazione in capo ai giudizi espressi dai commissari renderebbe non intellegibile il percorso logico giuridico seguito per l’assegnazione dei punteggi ai singoli elementi qualitativi delle offerte, anche in considerazione del fatto che la commissione sarebbe incorsa in alcune macroscopiche incongruenze.
La sentenza appellata ha statuito: a) l’insussistenza della violazione dell’art 95, comma 8, del d.lgs n. 50 del 2016 con conseguente non indeterminatezza dei criteri di valutazione; b) la non illogicità e/o irragionevolezza dell’art 12 del disciplinare di gara, essendo i concorrenti non solo in grado di poter formulare una congrua offerta, ma anche di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla commissione nella valutazione del contenuto delle offerte; c) l’oggettiva superiorità dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria rispetto a quella della ricorrente.
L’appello è infondato.
Deve premettersi che il disciplinare di gara, alle pagg. 9 e seguenti, prevedeva sette elementi di valutazione per l’attribuzione dei 70 punti all’offerta tecnica. Più specificamente, venivano previsti gli elementi di valutazione: A1 Struttura organizzativa esperienza professionale e qualificazione del concorrente nel servizio oggetto dell’appalto (punti 10); A2 Piano e modalità di approvvigionamento e conservazione delle derrate alimentari e di preparazione dei pasti (punti 10); A3 Qualità e composizione dei pasti (punti 20); A4 Automezzi attrezzature e materiali utilizzati per il trasporto (punti 8); A5 Modalità di consegna e somministrazione (punti 7); A6 Iniziative in materia di educazione alimentare rivolte all’utenza ed alle famiglie (punti 5); A7 Eventuali servizi migliorativi ed aggiuntivi (punti 10).
Come evidenziato, per ciascuno di detti elementi era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo e per ognuno di essi erano indicati, in maniera articolata e specifica, singoli profili che avrebbero determinato il relativo giudizio.
La procedura di calcolo del punteggio dell’offerta tecnica era così prevista dal disciplinare: ogni commissario doveva attribuire discrezionalmente, per ciascuno degli elementi qualitativi da A.1 ad A.7 dichiarati dal concorrente nell’offerta tecnica, un coefficiente numerico variabile da 0 a 1; una volta determinata la media dei coefficienti assegnati dai commissari per ciascun elemento di valutazione, si doveva calcolare il coefficiente definitivo, rapportando a 1 il coefficiente medio più alto e rapportando ad esso, in proporzione, gli altri coefficienti medi di valore inferiore. Per calcolare il punteggio ottenuto dal concorrente in relazione a ciascun elemento di valutazione si moltiplicava il coefficiente definitivo per il peso (o punteggio) massimo attribuito all’elemento qualitativo. Il punteggio totale del concorrente per la propria offerta tecnica si ricavava ripetendo l’operazione sopra descritta per ciascuno degli elementi qualitativi da A.1 ad A.7 e sommando, infine, i punteggi ottenuti.
Ciò premesso si osserva che con il primo e il terzo motivo, che possono essere trattati congiuntamente stante la loro stretta connessione, l’appellante ritiene errata la sentenza impugnata per aver rigettato il motivo di ricorso con il quale era stata dedotta l’assenza di motivazione nell’attribuzione dei punteggi alle offerte stante la omessa previsione di subpunteggi per i sottocriteri di valutazione; da ciò, secondo l’appellante, sarebbe derivata la genericità dei criteri di attribuzione del punteggio previsti dal disciplinare di gara, i quali non avrebbero consentito di comprendere il percorso logico seguito dalla commissione nella valutazione delle offerte. In via subordinata l’appellante ha dedotto l’illegittimità dell’art 12 del disciplinare e del bando di gara per contrasto con l’art 95 del d.lgs. n 50 del 2016 per indeterminatezza, atteso che i subcriteri di valutazione non sarebbero stati articolati in appositi subpunteggi.
Entrambe le censure sono infondate.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, nelle gare pubbliche, quanto alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli elementi di valutazione costituisce adeguata e sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina di gara è sufficientemente chiaro, analitico ed articolato, come nel caso di specie, sì da delimitare ragionevolmente il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo ed un massimo e da rendere così altrettanto ragionevolmente comprensibile l’iter logico che ha condotto la commissione e i singoli commissari all’attribuzione dei punteggi ai singoli elementi di valutazione. Solo in difetto di tali condizioni si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308; 3 aprile 2018, n. 2051).
Inoltre è stato affermato che “la scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico, e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta” (Cons. Stato, sez.V, 14 novembre 2017, n. 5245).
Nella fattispecie in esame dalla lettura degli atti di gara risulta che la mancanza di subcriteri di valutazione non ha affatto inficiato la validità dei giudizi espressi dalla commissione, atteso che proprio dagli elementi e profili di valutazione, sufficientemente chiari, univoci e dettagliati (sopra indicati) e dal punteggio numerico attribuito in relazione agli stessi (cfr. tabella in calce al verbale n. 5 del 7 febbraio 2020), si ricava con sufficiente chiarezza la non irragionevole o illogica valutazione e conseguente motivazione dei punteggi attribuiti alle offerte.
Con il secondo motivo, contestando nel merito le valutazioni della commissione di gara, l’appellante ne lamenta l’erroneità in ragione dell’asserita superiorità della propria offerta rispetto a quella della controinteressata, che avrebbe illogicamente ricevuto un punteggio maggiore.
Più in particolare, secondo l’appellante, la commissione sarebbe incorsa in alcune macroscopiche incongruenze nell’assegnazione dei punteggi, giungendo così ad una ingiusta ed irragionevole e illogica sottostima della propria offerta e ad una correlativa altrettanto ingiusta, irragionevole ed illogica sovrastima dell’offerta dell’aggiudicataria. Quanto alla questione della prova di resistenza l’appellante ha sottolineato che non sarebbe possibile ricostruire con esattezza i punteggi assegnabili alla propria offerta (e a quella dell’aggiudicataria) poiché il meccanismo di valutazione delle offerte tecniche delineato dalla lex specialis sarebbe basato sull’attribuzione discrezionale dei coefficienti da parte dei singoli commissari (da trasformare poi in punteggio) senza alcun automatismo. In ogni caso secondo l’appellante, considerati i 30 punti ottenuti per l’offerta economica rispetto ai 15 conseguiti dell’aggiudicataria, senza le incongruenze denunciate, essa si sarebbe sicuramente aggiudicata la gara.
Il motivo, oltre che inammissibile, è infondato.
Sotto un primo profilo, infatti, deve osservarsi che esso è in realtà inammissibilmente teso a sindacare la discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte in gara.
Sotto altro profilo va rilevato che la differenza di (ben) 16 punti tra l’offerta tecnica dell’aggiudicataria e quella dell’appellante non risulta prima facie inficiata da macroscopici errori di valutazione ovvero da valutazioni illogiche, arbitrarie, irragionevoli o viziate da travisamento di fatti.
Invero, quanto all’approvvigionamento ed alla conservazione delle derrate alimentari, l’appellante lamenta la presunta superficialità nell’offerta della controinteressata, affermando apoditticamente la superiorità della propria offerta.
Dalla documentazione versata in atti risulta che l’aggiudicataria ha offerto un sistema all’avanguardia circa la tracciabilità dei prodotti e ha contemplato altresì nell’offerta un preciso riferimento al sistema F.I.F.O. per lo stoccaggio, metodo di gestione delle scorte tra i più comunemente utilizzati in relazione ai risultati efficienti che lo caratterizzano, che prevede che i primi carichi ad entrare in magazzino siano anche i primi ad uscire, seguendo la logica del First in, First out.
Non risulta dunque illogica la valutazione di prevalenza dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto a quella dell’appellante.
Riguardo all’ubicazione del centro cottura rispetto al luogo di somministrazione, l’appellante sostiene che il proprio centro cottura sia più vicino di 2 km (rispetto a quello dell’aggiudicataria) e che tale differenza avrebbe dovuto rilevare sull’attribuzione del punteggio complessivo; in relazione al personale addetto alla confezione dei pasti, contesta l’attribuzione del punteggio sostenendo di aver proposto più addetti al centro cottura e che ciò comporterebbe ad una migliore valutazione.
Quanto al primo profilo, non è censurabile la valutazione espressa dalla commissione, atteso che la lieve differenza di distanza nell’ubicazione dei centri di cottura non influisce sui tempi di conservazione delle proprietà organolettiche del cibo.
Quanto al secondo aspetto, bisogna considerare l’oggetto dell’appalto, ed in particolare il numero dei pasti in relazione al quale valutare la quantità di personale messo a disposizione dall’offerente ed altresì l’esclusività o meno di tale personale per l’esecuzione del servizio, non essendo illogica la valutazione della commissione, anche in relazione al fatto che, essendo il personale offerto dall’appellante già operativo presso il centro cottura, lo stesso non è dedicato al servizio in questione in via esclusiva.
Riguardo ai prodotti biologici da utilizzare per il confezionamento dei pasti, SLEM si duole della valutazione della propria offerta per il maggior numero di prodotti offerti rispetto all’aggiudicataria e per la migliore qualità degli stessi.
Anche in relazione a tale profilo non può ritenersi illogica la valutazione della commissione con riferimento al contenuto delle offerte, avendo l’aggiudicataria indicato un menù differenziato in relazione alla stagionalità e conforme alla dieta mediterranea, con prodotti freschi anche combinabili tra loro, mentre la ricorrente ha offerto singoli ingredienti e prodotti tipici della dieta mediterranea, senza alcun riferimento ai menù . Inoltre, come condivisibilmente statuito dalla sentenza appellata, molti dei prodotti indicati da SLEM non possono essere considerati biologici o non potranno essere parte integrante del menù .
In ordine agli automezzi, l’appellante lamenta che l’aggiudicataria non abbia previsto un terzo livello di garanzia di esecuzione del servizio in caso di contemporanea avaria dei due mezzi. Ciò, a differenza della sua offerta, in cui è stato dichiarato di poter disporre, in tale situazione emergenziale, di automezzi idonei sulla base di contratti di noleggio già in essere.
Anche in questo caso la valutazione della commissione non è illogica o irragionevole, atteso che il secondo mezzo, di emergenza, era stato offerto anche dalla controinteressata, per il caso di avaria del primo, risultando del tutto inutile offrirne anche un terzo, essendo alquanto improbabile la contemporanea avaria sia del primo che del secondo mezzo offerti.
Riguardo, infine, ai contenitori offerti per il trasporto dei pasti preparati, la valutazione della commissione è congrua con riferimento alla perfetta idoneità dei contenitori offerti da entrambe le concorrenti in relazione alla durata del trasporto, pari a soli 20 minuti circa, avendo l’appellante indicato contenitori porta attiva riscaldanti e l’aggiudicataria contenitori multiporzione ed isotermici che salvaguardano la non contaminazione tra i cibi e garantiscono il livello della temperatura, comportanti una perdita del calore all’interno stimata in 5,8 gradi in 4 ore.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Sl. S.r.l. alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti del Comune di (omissis) e di La. Ca. Global Service S.r.l., che si liquidano per ciascuno nella quota di euro 5000, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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