Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 18 novembre 2013, n. 46184. L’attenuante di cui all’ultimo comma dell’articolo 609-bis cod. pen. può essere applicata allorquando vi sia una minima compressione della libertà sessuale della vittima, accertata prendendo in considerazione le modalità esecutive e le circostanze dell’azione attraverso una valutazione globale che comprenda il grado di coartazione esercitato sulla persona offesa, le condizioni fisiche e psichiche della stessa, le caratteristiche psicologiche valutate in relazione all’età, l’entità della lesione alla libertà sessuale ed il danno arrecato, anche sotto il profilo psichico

Ritenuto in fatto

1. La Corte di appello di Ancona, con sentenza del 18 gennaio 2011 ha parzialmente riformato, concedendo le circostanze attenuanti generiche, ritenute equivalenti alla contestata aggravante e ritenuta la continuazione, la sentenza con la quale, in data 22.6.2010, a seguito di giudizio abbreviato, il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di quella città aveva riconosciuto C.R. responsabile del delitto di cui agli artt. 81 comma 1, 527, 609-bis commi 1 e 2 n. 1, 609-septies comma 4 n. 3 e 4 e 61 n. 9 cod. pen. perché, quale incaricato di pubblico servizio e nell’esercizio delle proprie funzioni di medico ginecologo presso la ASUR, zona territoriale di …, venendo meno ai suoi doveri, all’interno di uno studio medico, luogo aperto al pubblico, in occasione di visite ginecologiche costringeva due pazienti a subire atti sessuali.

In particolare, visitando M..R. , le accarezzava ripetutamente la vagina ed il clitoride nonostante l’insofferenza manifestata dalla paziente, agendo pertanto in modo insidioso ed approfittando delle condizioni in cui versava la donna, che si trovava in posizione ginecologica ((omissis) ). In altra occasione, visitando T..F. , la quale versava nelle medesime condizioni, le infilava più volte le dita nella vagina e le massaggiava il clitoride, invitandola a chiudere gli occhi ed a rilassarsi, prendendole la mano e portandosela al petto, scendendo poi fino alla vita ed interrompendosi solo a fronte delle resistenze della vittima ((omissis) ).

Avverso tale pronuncia il predetto propone ricorso per cassazione.

2. Con un primo motivo di ricorso deduce il vizio di motivazione ed il travisamento della prova in relazione alle dichiarazioni delle persone offese utilizzate per la ricostruzione dei fatti, osservando, a tale proposito, che la Corte territoriale avrebbe, con percorso argomentativo contraddittorio e carente, erroneamente ritenuto valicato il limite tra normale metodica ispettiva finalizzata all’individuazione di eventuali patologie e manovre indebite ed estranee a tale contesto.

Rileva in particolare, con riferimento all’esposto di F.T. , che lo stesso era stato inoltrato dopo aver assunto informazioni presso terzi ed illustrerebbe i fatti avvenuti in maniera soltanto ipotetica; inoltre che allo stesso ha fatto seguito una querela presentata soltanto due anni dopo in relazione anche a fatti avvenuti in occasione di una visita medica precedente e, ciò nonostante, la donna aveva dichiarato di essere successivamente tornata dallo stesso medico.

La mancata valutazione dell’esposto e della querela da parte dei giudici del gravame, stante l’incidenza sull’attendibilità della persona offesa, determinerebbe pure l’ulteriore vizio di travisamento della prova, anche in relazione alle mancata considerazione di quanto illustrato in una consulenza di parte prodotta dalla difesa circa le manovre tipiche della visita ginecologica, evidenziando come plausibile l’equivoco della paziente sulle effettive finalità delle azioni compiute dal medico durante la visita.

Analoghe considerazioni vengono svolte anche con riferimento alla visita cui era stata sottoposta M..R. , la quale, come emergerebbe dal confronto tra il contenuto della querela e le dichiarazioni rese al Pubblico Ministero, che presenterebbero diverse incongruenze logiche e contraddizioni sullo svolgimento dei fatti, avrebbe equivocato sulla condotta del ginecologo, avendo peraltro dimostrato un notevole stato di agitazione sin dall’inizio della visita.

3. Con un secondo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza del reato di cui all’art. 527 cod. pen., non avendo la Corte del merito considerato che le azioni in contestazione non avrebbero avuto obiettiva natura di atti osceni in ragione del contesto nel quale erano state poste in essere e non essendo come tali percepibili se non dalle pazienti stesse, dovendosi conseguentemente escludere ogni offensività della condotta. Inoltre, i giudici del gravame avrebbero omesso comunque qualsivoglia considerazione in ordine al reato suddetto, cosicché la motivazione, sul punto, sarebbe del tutto carente.

4. Con un terzo motivo di ricorso lamenta la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione al mancato riconoscimento della attenuante del fatto di minore gravità di cui all’art. 609-bis, comma 3 cod. pen., che la Corte territoriale avrebbe giustificato mediante una non corretta ed incompleta valutazione delle circostanze oggetto di accertamento, tralasciando ogni verifica delle componenti soggettive del reato.

Rileva, a tale proposito, che il non elevato disvalore della condotta criminale, subito interrotta alla reazione delle pazienti, l’assenza di violenza e la modesta compressione della libertà sessuale delle vittime, il danno alle stesse causato, l’intensità modesta del dolo e la personalità dell’imputato, immune da pregiudizi penali, avrebbe dovuto indurre i giudici del merito a diverse conclusioni.

5. Con un quarto motivo di ricorso deduce la violazione di legge in relazione al riconoscimento dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 9 cod. pen., avendo i giudici del merito ritenuto erroneamente i fatti come commessi con violazione dei doveri inerenti ad un pubblico servizio, trattandosi, al contrario, di condotte poste in essere nell’ambito di attività libero professionale … in ambulatorio privato in alcun modo ricollegabili al servizio prestato presso l’ASUR di XXXX.

Insiste, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.

Considerato in diritto

6. Il ricorso è solo in parte fondato.

Con riferimento al primo motivo di ricorso occorre rilevare che la Corte territoriale ha fornito ampia ed esaustiva indicazione delle ragioni che l’hanno indotta a riconoscere l’attendibilità delle persone offese previa esposizione dei principi fissati dalla giurisprudenza di questa Corte in materia.

In particolare, i giudici del gravame hanno posto in evidenza la spontaneità e precisione del narrato, la pregressa esperienza delle donne le quali, essendo state già in precedenza più volte sottoposte a visita ginecologica, non avrebbero potuto equivocare sulla natura sessuale degli atti posti in essere dal medico che le stava visitando, la correttezza del quale riconoscevano con riferimento a precedenti visite.

Aggiungono i giudici che non si rinvengono elementi sintomatici di intenti calunniatori o ritorsivi e che la genuinità delle dichiarazioni emerge anche dalle documentate condizioni della R. , la quale venne trovata dai Carabinieri, subito dopo la visita, in preda ad agitazione e crisi di pianto, oltre che dal confronto tra le dichiarazioni delle due persone offese, le quali riferiscono di comportamenti del tutto simili, non giustificati da particolari esigenze mediche, tenuti in tempi diversi.

7. A fronte di tali considerazioni, che risultano obiettivamente scevre da cedimenti logici o manifeste contraddizioni, il ricorrente sottopone a questa Corte le sue personali valutazioni sui contenuti delle dichiarazioni rese dalle due donne, evidenziandone l’inattendibilità sulla base di affermazioni ritenute incongrue che analizza diffusamente, non mancando di allegare anche la relativa documentazione.

Deve, a questo punto, essere ricordato che è sottratta la giudice di legittimità ogni possibilità di procedere ad una nuova valutazione delle emergenze probatorie, non essendo compito suo quello di ripetere l’esperienza conoscitiva del giudice di merito.

Inoltre, osserva il Collegio che, in linea generale, la vantazione delle dichiarazioni della persona offesa da parte del giudice del merito deve necessariamente essere effettuata considerandole nella loro globalità e non può certo ridursi nell’estrapolazione di singoli brani dal contesto generale e nella loro analisi finalizzata ad evidenziare incongruenze o imprecisioni che, se collocate all’interno di un ambito più ampio, non inficiano minimamente la loro consistenza ed il loro valore probatorio. Del resto, la giurisprudenza di questa Corte, che il Collegio condivide, è uniformemente orientata nell’escludere la possibilità di una valutazione frazionata delle dichiarazioni della persona offesa in tema di reati sessuali (Sez. III n. 21640, 8 giugno 2010; Sez. III n. 40160, 6 dicembre 2006: Sez. III n. 34110, 12 ottobre 2006).

Nella fattispecie, il giudizio di attendibilità su dette dichiarazioni effettuato dalla Corte d’Appello si palesa logico e privo contraddizioni, avendone i giudici valutato l’intrinseca coerenza nonché la veridicità e unicità del nucleo essenziale.

8. Neppure può ritenersi configurato, ad avviso del Collegio, il denunciato travisamento delle risultanze probatorie, rispetto al quale si ricorda che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, tale deduzione presuppone che la motivazione si fondi, in modo decisivo, su una prova non esistente in atti, su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale oppure sia evidentemente smentita da una prova presente in atti ma non presa in considerazione (Sez. III n.37756, 19 ottobre 2011; Sez. IV n.14732, 12 aprile 2011; Sez. V n.18842, 11 maggio 2011; Sez. VI n. 18491, 14 maggio 2010; Sez. III n. 39729, 12 ottobre 2009; Sez. V n. 39048, 23 ottobre 2007). Con specifico riferimento alla prova dichiarativa, si è inoltre affermato che ‘il giudice di legittimità deve limitarsi a verificare se il senso probatorio, attribuito dal ricorrente in contrasto con quello eletto nel provvedimento impugnato, presenti una verosimiglianza non immediatamente smentibile e non imponga, per il suo apprezzamento, ulteriori valutazioni in relazione al contenuto complessivo dell’esame del dichiarante’ (Sez. VI n. 18491U0 cit.).

9. Ciò posto, emerge chiaramente dalla disamina del provvedimento impugnato, delle osservazioni formulate in ricorso e dal contenuto degli atti allegati che quanto affermato dalle persone offese consentiva ai giudici del merito di qualificare senza incertezze le condotte poste in essere come riconducibili alla fattispecie di cui all’art. 609-bis cod. pen..

Le argomentazioni sviluppate dal ricorrente, oltre a presentare inesattezze (la querela della F. , come risulta dalla documentazione allegata, risulta presentata due mesi e non due anni dopo l’esposto) non intaccano in alcun modo la complessiva solidità di quanto riferito se analizzate, come necessario, nel loro complesso, poiché le rilevate incongruenze si rivelano insussistenti ed i comportamenti delle vittime, ritenuti sintomatici della loro inattendibilità, trovano piena giustificazione logica dopo la lettura integrale degli atti, certamente effettuata dai giudici del merito.

I particolari valorizzati in ricorso, la cui valenza appare grandemente scemata dalla semplice consultazione della documentazione allegata, perdono ogni rilevanza a fronte della mera descrizione dei comportamenti tenuti dal medico, che i giudici dell’appello hanno opportunamente posto in evidenza.

Invero, nella sentenza impugnata viene precisato come la F. abbia riferito che, durante la visita, l’imputato mentre le praticava una palpazione interna le stimolava il clitoride, prendendole la mano e portandosela al petto per poi farla scendere sul ventre fin quando la donna, sentita la cintura dei pantaloni dell’uomo, aveva aperto gli occhi, respingendo poi la richiesta del medico di “andare avanti ancora un po’”.

La R. , invece, aveva riferito del modo morboso con il quale il medico l’aveva guardata mentre si spogliava, diversamente da quanto avvenuto durante le visite precedenti, in occasione delle quali questi si era sempre voltato guardando altrove e della circostanza che, sottoposta anch’ella a palpazione interna, aveva ricevuto stimolazioni del clitoride da parte del medico, il quale aveva poi preso entrambe le mani della donna poggiandole sul basso ventre della stessa, successivamente avvicinandole il bacino alla caviglia, facendole così sentire il pene eretto, poggiando l’altra mano, non guantata, sul ginocchio della paziente, che restava poi, ancora una volta, ad osservare mentre si rivestiva al termine della visita.

Si tratta di comportamenti che, del tutto correttamente, in ragione della loro obiettiva finalità e del fatto che esulano completamente dalla normale pratica sanitaria, la Corte territoriale ha ritenuto non equivocabili da parte delle pazienti.

Tale evenienza, adeguatamente considerata, rendeva superflua ogni valutazione, da parte della Corte, sulle considerazioni svolte nella consulenza di parte, i cui contenuti riguardavano le corrette modalità di espletamento della visita ginecologica.

10. Quanto al secondo motivo di ricorso, deve ricordarsi che il reato di atti osceni è reato di pericolo, con la conseguenza che la visibilità degli atti posti in essere deve essere valutata ‘ex ante’, in relazione al luogo e all’ora in cui la condotta antigiuridica viene posta in essere (Sez. III n. 12419, 20 marzo 2008: Sez. III n. 4954, 21 aprile 2000; Sez. III n. 1901, 24 maggio 1996; Sez. III n. 6309, 25 maggio 1992).

L’oscenità dell’atto è rinvenibile in comportamenti o gesti aventi inequivoca attinenza con la sfera sessuale o dimostrativi di concupiscenza o di libidine ed è evidente come, nella fattispecie in esame, avuto riguardo alla descritta modalità della condotta, tale essenziale requisito sia stato correttamente ritenuto pacificamente sussistente dai giudici del merito.

Per ciò che riguarda la qualificazione dello studio medico privato quale luogo aperto al pubblico, deve ricordarsi che come tale è considerato, diversamente dal luogo pubblico, che è accessibile a tutti, quello al quale si può accedere solo in determinati momenti o a determinate condizioni, rientrando in tale categoria anche quello di proprietà privata accessibile da una particolare categoria di aventi diritto.

In base a tale concetto, sono stati considerati luoghi aperti al pubblico, ad esempio, le stanze di ospedale dove sono ricoverati i pazienti (Sez. III n. 1180, 16 gennaio 2012; Sez. III n. 9132, 25 ottobre 1984); il pronto soccorso di un ospedale (Sez. III n. 12988, 25 marzo 2009); le parti comuni di un edificio condominiale (Sez. III n. 6434, 11 febbraio 2008); la sagrestia di una chiesa (Sez. III n. 4486, 11 aprile 1992); l’autorimessa condominiale (Sez. IV n. 13316, 10 ottobre 1989); un locale abbandonato privo di porta (Sez. III n. 8104, 5 ottobre 1984; Sez. III n.5927, 7 settembre 1974); il gabinetto di radiologia di un ospedale pubblico, cui poteva accedere solo il personale infermieristico e medico (Sez. III n.8616, 20 ottobre 1983); la cella carceraria (Sez. III n. 8600, 20 ottobre 1983); il circolo privato (Sez. III n. 9420, 16 ottobre 1982); la ‘toilette’ di un cinema, che non sia chiusa a chiave (Sez. III n.12877, 21 ottobre 1978); il locale adibito ad attività sanitaria, cui può accedere soltanto il personale infermieristico (Sez. III n. 3778, 11 marzo 1977); i “separé” di un locale notturno (Sez. III n. 5924, 7 settembre 1974); lo spogliatoio femminile di un complesso sportivo (Sez. III n. 2960, 17 aprile 1974); la stanza di una capitaneria di porto (Sez. I n. 350, 15 luglio 1968); la guardiola del portiere di un palazzo (Sez. VI n. 1418, 18 ottobre 1967).

11. Date tali premesse, può dunque ritenersi corretta la qualificazione dell’ambulatorio medico quale luogo aperto al pubblico effettuata dai giudici del gravame, poiché lo studio medico, anche privato, ove viene effettuata la visita medica è pacificamente destinato, proprio per lo scopo cui è adibito, all’accesso di determinate categorie di persone, quali i medici, il personale ausiliario ed i pazienti.

12. Nella fattispecie, i giudici del merito hanno ulteriormente specificato, sulla base dei dati fattuali acquisiti, con argomentazioni coerenti e logiche, che lo studio dell’imputato, ovviamente non chiuso a chiave, durante la visita era accessibile, quanto meno, alla segretaria, che poteva accedervi per avvisare il medico della presenza di altre pazienti o per altre ragioni ed alle pazienti stesse che, in assenza della collaboratrice, avrebbero potuto farvi ingresso per richiedere informazioni per verificare che il dottore fosse libero da altre visite.

13. Con riferimento all’attenuante del fatto di minore gravità, di cui tratta il terzo motivo di ricorso, occorre ricordare come questa Corte abbia avuto modo di osservare che l’attenuante di cui all’ultimo comma dell’articolo 609-bis cod. pen. può essere applicata allorquando vi sia una minima compressione della libertà sessuale della vittima, accertata prendendo in considerazione le modalità esecutive e le circostanze dell’azione attraverso una valutazione globale che comprenda il grado di coartazione esercitato sulla persona offesa, le condizioni fisiche e psichiche della stessa, le caratteristiche psicologiche valutate in relazione all’età, l’entità della lesione alla libertà sessuale ed il danno arrecato, anche sotto il profilo psichico (Sez. III n. 45604, 6 dicembre 2007; Sez. III n. 1057, 17 gennaio 2007; Sez. III n. 40174, 6 dicembre 2006).

Si è ulteriormente precisato che, per l’applicazione dell’attenuante in questione, non è sufficiente la mancanza di congiunzione carnale tra l’autore del reato e la vittima (Sez. III n.10085, 6 marzo 2009; Sez. III n. 14230, 4 aprile 2008).

14. Ciò posto, si osserva come, nel caso in esame, la Corte territoriale abbia avuto modo di rilevare, dopo aver richiamato i principi fissati dalla giurisprudenza di questa Corte, che il diniego operato dal primo giudice doveva ritenersi giustificato dall’avere l’imputato approfittato del proprio ruolo di medico ginecologo e di circostanze di tempo e luogo favorevoli, rappresentate dall’assenza di altre persone nello studio, nonché delle condizioni di necessaria nudità delle pazienti e della loro condizione psicologica, ponendo in risalto anche la reiterazione della condotta e le conseguenze dell’abuso sessuale sulle pazienti.

Si tratta di argomentazioni coerenti e giuridicamente corrette che valorizzano adeguatamente elementi significativi, certamente preponderanti rispetto a quelli presi in considerazione in ricorso, in parte positivamente valutati comunque dai giudici del merito per il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche.

Va poi osservato che, avuto riguardo al particolare affidamento riposto dalle pazienti nei confronti del medico ginecologo ed alle modalità di espletamento della visita, le quali rendono necessaria l’esposizione dei genitali e la loro manipolazione previa assunzione di una particolare posizione, l’eventuale compromissione della libertà sessuale non può certo definirsi di lieve entità per il solo fatto delle particolari condizioni in cui l’atto viene compiuto perché, al contrario, la strumentalizzazione di tale situazione e le condizioni di particolare vulnerabilità della vittima rende la condotta del reo particolarmente invasiva.

15. Il quarto motivo di ricorso appare, invece, fondato.

I giudici del merito hanno riconosciuto la sussistenza dell’aggravante del fatto commesso con abuso di poteri o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, di cui all’art. 61, n. 9 cod. pen., ricordando come la giurisprudenza di questa Corte abbia affermato che l’esecuzione, da parte del medico ospedaliero, di prestazioni sanitarie al di fuori dell’orario di servizio, in regime di attività libero professionale, intramuraria o esterna, resta assorbita nell’alveo del servizio sanitario pubblico, con la conseguenza che l’aggravante suddetta sarebbe applicabile anche nel caso in esame in ragione dell’attività prestata dall’imputato presso l’Unità Operativa di Ostetricia e Ginecologia dell’ASUR zona territoriale n. (OMISSIS).

Tuttavia, come correttamente osservato in ricorso, i riferimenti giurisprudenziali menzionati attengono a fattispecie del tutto diverse rispetto a quella in esame, trattandosi, in un caso, di medico ospedaliero svolgente attività libero professionale intra moenia di tipo ‘allargato’ in quanto espletata in studi o presidi privati (Sez. VI n. 40182, 30 ottobre 2007), in altro di medico ginecologo intra muras che aveva posto in essere alcune tra le condotte contestategli presso l’ambulatorio divisionale dell’ospedale del quale era dipendente (Sez. III n. 30848, 23 luglio 2008, non massimata) e, nel terzo caso citato, di medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale ritenuto investito di non scindibili funzioni di carattere pubblicistico aventi nel contempo natura sanitaria ed amministrativa (Sez. III n. 1913, 21 febbraio 2000).

Si tratta, in tutti i casi menzionati, di attività sanitaria svolta nell’ambito di specifici servizi disciplinati dalla legge e di natura pacificamente pubblicistica, anche per ciò che riguarda l’attività intra moenia “allargata”, la quale, sebbene svolta presso strutture private, resta attività propria dell’azienda ospedaliera offerta a pagamento all’utenza secondo quanto previsto dalla disciplina di settore.

Va peraltro rilevato che, per la sussistenza dell’aggravante in questione, non è affatto richiesto che il reato sia commesso necessariamente in relazione al compimento di atti rientranti nella sfera di competenza del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, né rileva l’attualità dell’esercizio della funzione o del servizio, poiché è sufficiente che la qualità dell’agente, in relazione alla tipicità della sua posizione, abbia facilitato la commissione del reato (cfr. Sez. I n.24894, 16 giugno 2009; Sez. II n. 20870, 18 maggio 2009; Sez. VI n. 4062, 30 marzo 1999).

16. Nella fattispecie in esame, i giudici del gravame hanno apoditticamente ricollegato la sussistenza dell’aggravante alla circostanza che l’imputato presta la propria attività presso una struttura sanitaria pubblica, senza tuttavia considerare la natura dell’attività libero professionale svolta dallo stesso nell’ambulatorio privato ove sono avvenuti i fatti oggetto di imputazione.

Tale attività, come emerge da particolari riferiti dalle persone offese, che evidenziano la natura esclusivamente privatistica delle prestazioni sanitarie richieste, non presenta alcun collegamento con quella prestata dal medico presso l’ASUR di … e la circostanza troverebbe conferma anche nella documentazione allegata al ricorso (certificazione prot. … del 10.3.2010 ASUR Marche Zona territoriale X), dalla quale emergerebbe che il rapporto di lavoro del ricorrente con detta struttura è di natura non esclusiva e, per tale ragione, comporta il divieto di attività libero professionale intramuraria e la facoltà di esercizio di attività libero professionale autonoma presso strutture sanitarie non accreditate al servizio sanitario nazionale.

Tale circostanza avrebbe dunque potuto in astratto, sussistendone i presupposti, consentire la contestazione dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 11 cod. pen. e non anche quella di cui al n. 9 del medesimo articolo.

17. La sentenza impugnata deve conseguentemente essere annullata sul punto, confermando nel resto il ricorso.

 P.Q.M.

 Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla ritenuta aggravante di cui all’art. 61 n.9 cod. pen. e rinvia alla Corte di appello di Perugia per la determinazione della pena.

Rigetta nel resto il ricorso.