Corte di Cassazione, sezione III penale, sentenza 6 luglio 2016, n.27782

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 6 novembre 2013, il Tribunale di Brindisi ha ritenuto l’imputato responsabile del reato di cui all’art. 517 c.p., per avere posto in vendita, o comunque messo in circolazione, 22 giocattoli, privi del marchio o con il marchio CE contraffatto; in (OMISSIS), il (OMISSIS).
Con sentenza del 15 maggio 2015, la Corte d’appello di Lecce ha confermato la sentenza di primo grado.
2. Avverso tale ultima sentenza l’imputato ha proposto, tramite il proprio difensore, Avv. Stomeo Alessandro, ricorso per cassazione, chiedendone l’annullamento.
2.1. Con un primo motivo deduce violazione di legge sostanziale e processuale in relazione all’art. 459 c.p.p., e s.s.: lamenta la nullità del decreto di giudizio immediato notificato all’imputato, in quanto il decreto penale di condanna non sarebbe mai stato notificato, e dunque opposto; espone, al riguardo, che il decreto penale che ha originato l’emissione del decreto di giudizio immediato si riferisce al proc. pen. n. 4015/10 R.g.n.r., mentre il decreto penale notificato all’imputato, ed oggetto di opposizione, si riferisce al proc. pen. n. 5681/08 R.g.n.r..
2.2. Con un secondo motivo di doglianza, si rileva l’illogicità della motivazione e l’erronea applicazione dell’art. 517 c.p., per la mancanza di tipicità della condotta, in ragione della funzione di puro marchio amministrativo della marcatura Ce, e della sua inidoneità a fungere da marchio di qualità o di origine.
2.3. Con un terzo motivo si deduce il vizio di motivazione e la violazione di legge, osservando che la fattispecie penale presuppone l’apposizione sui prodotti destinati alla vendita di indicazioni ingannevoli o comunque non corrispondenti alle reali caratteristiche qualitative e di provenienza dei beni. Sui giocattoli in questione era apposto il contrassegno CE (China Export), marchio regolarmente riconosciuto e utilizzato dalle aziende produttrici cinesi, con la specifica funzione di certificare la provenienza dei prodotti da quel determinato territorio. Tale marchio non era accompagnato da indicazioni fuorvianti circa l’eventuale conformità delle merci ai canoni comunitari, laddove, al contrario, il marchio CE (Comunità Europea) deve essere corredato di una serie di informazioni relative alle principali fasi dell’iter produttivo. Il marchio China Export –
contrariamente a quanto ritenuto dai giudici di secondo grado – non sarebbe idoneo a trarre in inganno gli eventuali acquirenti sulla qualità e provenienza dei beni; sarebbero, infatti, note le differenze fra tale marchio e il marchio CE (Comunità Europea), perchè in quest’ultimo le lettere che lo compongono sono notevolmente distanziate. Mancherebbe, comunque, la prova dell’effettiva difformità dei prodotti in questione rispetto ai canoni comunitari, requisito necessario per la sussistenza del reato, diretto a punire la non corrispondenza tra il dichiarato e il contenuto.
La fattispecie, dunque, rientrerebbe nell’illecito amministrativo previsto dal D.Lgs. 11 aprile 2011, n. 54, art. 31.
2.4. Con un quarto motivo si deduce l’assenza di motivazione in ordine alla tipicità del reato di cui all’art. 515 c.p., in mancanza di prova della consegna all’acquirente di un prodotto diverso da quello pattuito o dichiarato.
2.5. In quinto luogo, si deduce l’eccessività della pena irrogata, il vizio di motivazione e la violazione di legge, lamentando anche la mancata concessione della circostanza attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 4, e la mancata considerazione delle modalità del fatto, delle condizioni economiche e sociali dell’imputato, della scarsa lesività della condotta.
2.6. Con un ultimo motivo ha lamentato la mancata applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p., in considerazione degli esigui indici di offensività.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.
2. Il primo motivo, che, peraltro, costituisce mera riproposizione di identica censura proposta in appello, e pertanto generica (ex multis, Sez. 3, n. 44882 del 18/07/2014, Cariolo, Rv. 260608), è manifestamente infondato: come già compiutamente esposto nella sentenza impugnata, l’imputato ha proposto opposizione avverso il decreto penale presente nel fascicolo, avente ad oggetto proprio i reati contestati nel presente procedimento.
Va aggiunto che proprio il ricorrente deduce di avere ricevuto la notifica del decreto penale, e di avere proposto opposizione, nell’ambito del proc. pen. n. 5681/08 R.g.n.r., che è il medesimo procedimento indicato nell’intestazione della sentenza impugnata.
3. Il secondo ed il terzo motivo di doglianza possono essere trattati congiuntamente perchè attengono al carattere ingannevole del marchio CE (China Export) apposto sui giocattoli oggetto dell’imputazione in luogo del marchio CE (Comunità Europea) ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 517 c.p..
Quanto all’apposizione della marcatura CE contraffatta, questa Corte, con specifico riferimento ad ipotesi di frode in commercio, ha già avuto modo di riconoscere che tale condotta assume astrattamente rilievo penale (Sez. 3, n. 9310 del 14/02/2013; Sez. 3, n. 27704 del 16/07/2010).
Giova rammentare che la funzione della marcatura CE è la tutela degli interessi pubblici della salute e sicurezza degli utilizzatori dei prodotti mediante la attestazione della rispondenza alle disposizioni comunitarie che ne prevedono l’utilizzo; la stessa, pur non fungendo da marchio di qualità o di origine, costituisce comunque un marchio amministrativo, che evidenzia la possibilità di libera circolazione del prodotto nel mercato comunitario (Sez. 2, n. 36228 del 18/09/2009). La marcatura CE attesta la conformità del prodotto a standard minimi di qualità e costituisce, pertanto, una garanzia della qualità e della sicurezza della merce che si acquista (Sez. 3, n. 23819 del 09/06/2009, concernente proprio un’ipotesi di tentativo di frode in commercio posto in essere anche attraverso la commercializzazione di prodotti recanti il marchio CE contraffatto, indicativo della locuzione “China Export”).
Invero, se, come si è già affermato, l’interesse tutelato dalla disposizione in esame è quello dello Stato e del consumatore al leale esercizio del commercio, ed il reato in essa previsto è integrato dalla semplice messa in vendita di un bene difforme da quello dichiarato, è evidente che la consegna o la messa in circolazione di merce recante una marcatura contraffatta, attestante la rispondenza a specifiche costruttive che assicurano la sussistenza dei requisiti di sicurezza e qualità richiesti dalla normativa comunitaria, determina senz’altro quella divergenza qualitativa che si ritiene necessaria per configurare l’illecito penale.
E tali considerazioni rendono irrilevante il rilievo difensivo secondo cui la fattispecie di cui all’art. 517 c.p. non sarebbe configurabile, nel caso di specie, per la mancanza di false indicazioni circa la presenza dei requisiti richiesti dalla normativa vigente per l’apposizione della marcatura CE (Comunità Europea).
Infatti, la decettività della marcatura CE (China Export), che si distingue da quella Europea per la sola, impercettibile, diversa distanza tra le due lettere, è da sola sufficiente ad ingenerare nel consumatore la convinzione che la merce abbia le caratteristiche e gli standard Europei. Nè può darsi, neanche in astratto, l’ipotesi di merci prive della marcatura CE (Comunità Europea) che siano comunque dotate di tutti tali requisiti, perchè l’apposizione del marchio CE da parte del produttore ha la funzione di certificare la conformità del prodotto con i requisiti essenziali richiesti dal mercato Europeo; e tale certificazione costituisce in sè un essenziale elemento qualitativo del prodotto.
Va, pertanto, ribadito il principio di diritto secondo il quale integra il reato di vendita di prodotti industriali con segni mendaci la messa in vendita o comunque in circolazione di merce (nella specie, giocattoli) recante la marcatura CE (indicativa della locuzione “China Export”) apposta con caratteri tali da ingenerare nel consumatore la erronea convinzione che i prodotti rechino, invece, il marchio CE (Comunità Europea), polche l’apposizione di quest’ultimo ha la funzione di certificare la conformità del prodotto ai requisiti essenziali di sicurezza e qualità previsti per la circolazione dei beni nel mercato Europeo (con riferimento ad un’ipotesi di frode in commercio, Sez. 3, n. 45916 del 18/09/2014, Tebai, Rv. 260914).
3.1. Il profilo di doglianza relativo all’applicabilità, nel caso di specie, delle sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. 11 aprile 2011, n. 54, attuativo della Direttiva UE sulla sicurezza dei giocattoli, è infondato.
Dal 12/05/2011 è infatti in vigore il D.Lgs. 11 aprile 2011, n. 54, recante “Attuazione della direttiva 2009/48/CE sulla sicurezza dei giocattoli”, che, all’art. 33, ha disposto l’abrogazione del D.Lgs. 27 settembre 1991, n. 313, ad eccezione dell’art. 2, comma 1, e dell’allegato 2, parte 2, punto 3, a decorrere dal 20 luglio 2011 (mentre per l’art. 2, comma 1 e l’allegato 2, parte 2, punto 3, l’abrogazione è disposta a decorrere dal 20 luglio 2013).
Le nuove disposizioni non prevedono alcuna sanzione penale per le condotte precedentemente contemplate dal D.Lgs. n. 313 del 1991, art. 11, disponendo il D.Lgs. n. 54 del 2011, art. 31 la sanzione amministrativa, salvo che il fatto costituisca reato, per il fabbricante o l’importatore che immettano sul mercato un giocattolo privo della marcatura CE (comma 4) e per il distributore che mette a disposizione sul mercato un giocattolo privo di marcatura CE o delle avvertenze di cui all’art. 10 (comma 7). In particolare, il D.Lgs. n. 54 del 2011, art. 31, comma 4, dispone: “Salvo che il fatto costituisca reato, il fabbricante o l’importatore che immette sul mercato un giocattolo privo della marcatura CE è soggetto alla sanzione amministrativa da 2.500 a 30.000 Euro”; mentre il comma 7 della medesima disposizione dispone: “Salvo che il fatto costituisca reato, il distributore che mette a disposizione sul mercato un giocattolo privo di marcatura CE o delle avvertenze di cui all’art. 10 è soggetto alla sanzione amministrativa da 1.500 a 10.000 Euro”.
Ebbene, va in primo luogo osservato, con riferimento alle richiamate disposizioni, che le stesse riguardano fattispecie diverse dalla contraffazione del marchio, prendendo in considerazione la mera mancanza del marchio medesimo.
Deve poi rilevarsi che le suddette violazioni amministrative sono applicabili, per espressa disposizione legislativa, salvo che il fatto costituisca reato.
Tali rilievi appaiono sufficienti ad escludere la sussistenza di un rapporto di specialità tra la violazione amministrativa e quella penale e, segnatamente, l’applicabilità della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 9.
Giova richiamare, a tale proposito, quanto recentemente affermato in tema dalle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U., n. 22225 del 08/06/2012, non massimata sul punto), anche con richiami a precedenti pronunce, che ha chiarito che il rapporto di specialità deve essere verificato nel confronto strutturale tra le fattispecie astratte, e che l’art. 9 citato “diretto a privilegiare la specialità (e quindi l’apparenza del concorso) costituisce un’importante chiave di lettura in tutti i casi in cui, ad una condotta penalmente sanzionata, si aggiunga (soprattutto se ciò avvenga in tempi successivi rispetto all’entrata in vigore della prima norma) una disciplina normativa che la preveda anche come violazione di natura amministrativa” (Sez. U, n. 1963 del 21/01/2011), aggiungendo come in altra occasione si sia invitato ad “una applicazione del principio di specialità, secondo un approccio strutturale, che non trascuri l’utilizzo dei normali criteri di interpretazione concernenti la ratio delle norme, le loro finalità e il loro inserimento sistematico, al fine di ottenere che il risultato interpretativo sia conforme ad una ragionevole prevedibilità, come intesa dalla giurisprudenza della Corte EDU” (Sez. U, n. 1235 del 19/01/2011).
Nel caso in esame, la condotta posta in essere dall’imputato non è riconducibile a nessuna delle fattispecie punite in via amministrativa dal richiamato art. 31, in quanto il marchio era stato apposto, sebbene fosse “ideologicamente” contraffatto, e dunque dotato di idoneità ingannatoria.
In tale condotta vi è, dunque, un quid pluris rispetto alle fattispecie di illecito amministrativo, rappresentato dall’apposizione sui giocattoli dell’indicazione CE (China Export), la cui attitudine ingannatoria integra la più grave fattispecie di cui all’art. 517 c.p., perchè – come evidenziato – si concretizza nella dichiarazione di origine, provenienza, qualità diverse da quelle effettive; con la conseguenza che non risulta leso solo l’interesse alla sicurezza dei consumatori tutelato dal D.Lgs. n. 54 del 2011, ma anche l’interesse al corretto esercizio dell’industria e del commercio, tutelato dal capo 2^ del titolo 8^ del libro 2^ c.p..
4. Anche il profilo di doglianza, dedotto in particolare con il quarto motivo, relativo all’omessa integrazione della tipicità del reato di frode in commercio, per l’insussistenza di un atto di vendita, è manifestamente infondato.
Invero, va innanzitutto rilevato che il reato accertato, in ordine al quale è stata affermata la responsabilità penale, è quello di vendita di prodotti industriali con segni mendaci di cui all’art. 517 c.p., e non già quello di frode in commercio, di cui all’art. 515 c.p..
Nel caso in esame, a differenza dell’art. 515 c.p. che punisce la “consegna”, la norma individua la condotta punibile nella messa in vendita o altrimenti in circolazione, in tal senso escludendo la necessità di un concreto ed accertato contratto di compravendita, essendo sufficiente, ai fini dell’integrazione della tipicità, la semplice offerta in vendita al pubblico.
5. Il quinto motivo di doglianza – relativo al trattamento sanzionatorio e al mancato riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 4 – è inammissibile per genericità, in quanto ripropone le medesime censure rivolte con l’atto di appello e motivatamente respinte (ex multis, Sez. 3, n. 44882 del 18/07/2014, Cariolo, Rv. 260608).
Il ricorrente non prende, infatti, in considerazione, neanche per criticarla, la motivazione della sentenza impugnata sul punto, che esclude il riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 4 per la pluralità di beni contraffatti detenuti per la vendita, ritenendo congruo il trattamento sanzionatorio, in quanto, anche in considerazione del precedente penale recente, è stato determinato in misura prossima al minimo edittale (mesi due di reclusione ed Euro 200,00 di multa).
Trattandosi di valutazioni essenzialmente di merito, peraltro, sono insuscettibili, in assenza di vizi di logicità, di sindacato in sede di legittimità.
6. Il sesto motivo di ricorso – relativo alla mancata applicazione dell’art. 131 bis c.p. – è manifestamente infondato.
Al riguardo, è stato condivisibilmente chiarito che l’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto, previsto dall’art. 131-bis c.p., è applicabile anche in sede di giudizio di legittimità sulla base di un apprezzamento limitato alla astratta compatibilità dei tratti della fattispecie, come risultanti dalla sentenza impugnata e dagli atti processuali, con gli indici-criteri e gli indici-requisiti indicati dal legislatore, cui segue in caso di valutazione positiva, sentenza di annullamento con rinvio al giudice di merito (Sez. 3, n. 38380 del 15/07/2015, Ferraiuolo, Rv. 264795, che, in motivazione, ha sottolineato come ciò consenta di contemperare l’obbligo di rilevazione d’ufficio, discendente dal disposto dell’art. 129 c.p.p., con la fisiologia del giudizio di legittimità, che preclude valutazioni in fatto), e che ai fini della rilevabilità della causa di esclusione della punibilità per particolari tenuità del fatto nel giudizio di legittimità, costituiscono elementi significativi sia le specifiche valutazioni espresse in sentenza dal giudice di merito circa l’offensività della condotta, sia l’applicazione della pena in misura pari al minimo edittale (Sez. 4, n. 33821 del 01/07/2015, Pasolini, Rv. 264357);
pertanto, l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis c.p. non può essere dichiarata in presenza di una sentenza di condanna che abbia ritenuto pienamente giustificati, specificamente motivando, la determinazione della pena in misura superiore al minimo edittale ed il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, configurandosi, in tal caso, l’esclusione di ogni possibile valutazione successiva in termini di particolare tenuità del fatto. (Sez. 5, n. 39806 del 24/06/2015, Lembo, Rv. 265317).
Tanto premesso, gli indici di disvalore evidenziati in relazione al trattamento sanzionatorio, con il diniego dell’attenuante del danno di speciale tenuità e con la determinazione di una pena non coincidente con il minimo edittale, escludono l’applicabilità della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, che, del resto, non risulta neppure essere stata richiesta.
7. Al rigetto del ricorso consegue la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2016.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2016