In tema di reati paesistici ed edilizi-urbanistici, la declaratoria di parziale incostituzionalità, per irragionevolezza sanzionatoria, del comma 1-bis dell’art. 181 d.lgs. n. 42/2004, ha circoscritto il precetto del delitto paesaggistico ai soli interventi volumetrici di particolare consistenza, trasferendo una porzione del fatto tipico nell’ambito di operatività del precetto contravvenzionale, e derivando, da ciò, l’illegalità sopravvenuta, per sproporzione, della pena in precedenza inflitta, ed anche la necessità che il tempo necessario a prescrivere venga parametrato non più sul delitto, ma sulla contravvenzione
Suprema Corte di Cassazione
sezione III penale
sentenza 29 agosto 2016, n. 35594
Ritenuto in fatto
1. B.G. ricorre per cassazione impugnando la sentenza indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello di Firenze ha confermato quella emessa dal tribunale di Grosseto che aveva condannato il ricorrente alla pena di mesi 9 di reclusione per il reato di cui dagli artt. 110 cod. pen. 181, comma 1-bis, lettera a), d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 per aver – quale direttore dei lavori e in concorso con A.A. , quest’ultimo quale amministratore unico della So.F.I.S. s.r.l. ed esecutore materiale delle opere nonché proprietario realizzato o fatto realizzare all’A. , in area dichiarata di notevole interesse pubblico con D.M. 27.03.1958 in assenza della prescritta autorizzazione rilasciata dalla Autorità preposta alla tutela dei vincolo e del permesso di costruire, opere edili comportanti la modifica della sagoma e del prospetto del fabbricato, sito in Via (omissis) frazione (omissis) , rispetto a quanto rappresentato nella D.I.A. prot. n. XXXXX del 22/04/09 P.E. n. XXXXXX e consistenti nei seguenti interventi al piano rialzato, con riferimento alle unità immobiliari (di seguito u.i.) indicate nelle tavole di progetto con i numeri 1, 2 e 3;
– u.i. 1 realizzazione di terrazza accessibile dall’esterno mediante una scalinata; modifica dimensionale di una delle finestre (mt. 1,33 x 1,35) delle tre assentite con sostituzione di due di queste con una nuova porta di accesso all’appartamento (mt. 2,10 x 0,95) ed una porta finestra (mi.. 2,25 x 1,35); apertura di una nuova finestra posizionata in una rientranza del corpo di fabbrica;
– u.i. 2 – realizzazione di terrazza accessibile dall’esterno mediante una scalinata; modifica della finestra assentita mediante trasformazione in una nuova porta di accesso all’appartamento (ml. 2,10 x 0,95) ed una finestra (mt. 1,33 x 1,35); modifica dimensionale di una finestra sul prospetto opposto (mt. 1,60 x 1,35);
– u.i. 3 – apertura di nuova porta di accesso all’appartamento (mt. 2,10 x 0,95) e modifica dimensionale di due finestre (mt. 1,35 x 1,60). In (omissis) .
2. Per l’annullamento dell’impugnata sentenza, il ricorrente, tramite il difensore, articola i cinque seguenti motivi di gravame, qui enunciati, ai sensi dell’articolo 173 disposizione di attuazione al codice di procedura penale, nei limiti strettamente necessari per la motivazione.
2.1. Con il primo motivo deduce il vizio di violazione di legge penale e difetto di motivazione su un punto decisivo per il giudizio (art. 606, comma 1, lettere b) ed e), cod. proc. pen.).
Sostiene che la fattispecie contestata punisce l’esecutore materiale delle opere abusive e non il direttore dei lavori, al quale non era neppure attribuibile una responsabilità per omesso controllo, non sussistendo alcuna disposizione in proposito che preveda una posizione di garanzia del direttore dei lavori in merito al rispetto del vincolo paesaggistico.
Neppure era stata provata la sua partecipazione dolosa al delitto per il quale era stato condannato, perché non vi era prova che egli fosse stato a conoscenza della condotta abusiva del committente, il quale aveva interesse a realizzare opere aggiuntive rispetto al progetto presentato all’Ufficio Tecnico senza coinvolgere il professionista, così da non doverlo pagare, specialmente per eseguire opere di minima complessità tecnica, come le modifiche alle porte e alle finestre, potendo essere al ricorrente ascritta, al massimo, una negligenza per non avere adeguatamente sorvegliato il cantiere in cui l’impresa operava, ma tale condotta avrebbe potuto al massimo comportare una sua condanna per colpa, e non per dolo.
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione su un punto decisivo per il giudizio (art. 606, comma 1, lettera e), cod. proc. pen.) sul rilievo che doveva ritenersi del tutto mancate la prova che egli avesse partecipato materialmente alla realizzazione delle opere abusive.
2.3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia il vizio di violazione di legge penale e difetto di motivazione su un punto decisivo per il giudizio (art. 606, comma 1, lettere b) ed e), cod. proc. pen.) sul presupposto che non era stato mai visto sul cantiere durante l’esecuzione dei lavori, con la conseguenza che, non potendosi invertire l’onere della prova, dette opere dovevano ritenersi realizzate dal solo A. , imprenditore edile e capace quindi di eseguire da solo l’intervento (terzo motivo).
2.4. Con il quarto motivo prospetta il vizio di violazione di legge penale (art. 606, comma 1, lettere b) ed e), cod. proc. pen.) deducendo che non poteva applicarsi al caso di specie la disposizione di cui all’art. 29 TUE riguardante i soli abusi edilizi e non quelli paesaggistici.
2.5. Con il quinto motivo si duole del vizio di violazione di legge penale e difetto di motivazione su un punto decisivo per il giudizio (art. 606, comma 1, lettere b) ed e), cod. proc. pen.).
Richiamate le decisioni emesse sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, assume il ricorrente come dovessero essere revocate le statuizioni in favore della parte civile sul rilievo che il Comune di Grosseto non aveva subito alcun pregiudizio in quanto il danno da mancato introito degli oneri non può ritenersi sussistente essendo stata richiesta e rilasciata la sanatoria che aveva comportato il pagamento degli oneri in misura doppia rispetto a quelli normalmente dovuti; ciò in quanto il danno da mancata presentazione della pratica non poteva ritenersi sussistente perché con la sanatoria era stato corrisposto, per espressa previsione normativa, un indennizzo che aveva esattamente funzione satisfativa dei danni anche immateriali; in quanto il danno da violazione del paesaggio non poteva ritenersi sussistente perché esso non era stato violato, come aveva dimostrato l’accertamento di compatibilità, altrimenti non emanabile. Peraltro, il Comune di Grosseto non sarebbe legittimato a chiedere danni per la tutela paesistica essendo tale tutela demandata semmai alla sola Provincia, quale longa manus della Regione.
Considerato in diritto
1. La sentenza impugnata va annullata senza rinvio nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.
2. È necessario premettere che, con sentenza n. 56 del 2016, la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 181, comma 1-bis, lettera a), del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), nella parte in cui, anche quando non risultino superati i limiti quantitativi previsti dalla successiva lettera b), punisce con la sanzione della reclusione da uno a quattro anni, anziché con le pene più lievi previste dal precedente comma 1 – che rinvia all’art. 44, comma 1, lettera c), del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia Testo A) – colui che, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegua lavori di qualsiasi genere su immobili o aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche, siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori.
A seguito dell’intervento del Giudice delle leggi, dunque, ai fini dell’integrazione dell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2004, non è più sufficiente che la condotta ricada su immobili od aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori o su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell’articolo 142, essendo anche necessario che le opere realizzate siano di notevole impatto volumetrico e che superino, dunque, i limiti previsti quantitativi previsti dalla lettera b) dell’art. 181, comma 1-bis.
Nel caso di specie appare evidente, dalla stessa descrizione delle opere abusivamente realizzate, come emerge dal capo di imputazione, che in nessun caso tali limiti risultano superati sicché, qualificato il reato come contravvenzione ai sensi dell’art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004, occorre dichiararne, anche d’ufficio, la prescrizione, alla stessa stregua dei reati urbanistici che sono stati già dichiarati estinti per prescrizione dal giudice del merito per essere le opere state eseguite nel medesimo contesto temporale.
3. Infatti, la declaratoria di parziale incostituzionalità, per irragionevolezza sanzionatoria, del comma 1-bis dell’art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004, ha circoscritto il precetto del delitto paesaggistico ai soli interventi volumetrici di particolare consistenza, trasferendo una porzione del fatto tipico nell’ambito di operatività del precetto contravvenzionale e derivando da ciò l’illegalità sopravvenuta, per sproporzione, della pena in precedenza inflitta ed anche la necessità che il tempo necessario a prescrivere venga parametrato non più sul delitto ma sulla contravvenzione.
Ciò comporta che la Corte di cassazione deve “autoinvestirsi” del motivo sopraggiunto, costituzionalmente imposto e derivante dalla modifica in melius della struttura sanzionatoria dell’illecito paesaggistico (Sez. U, n. 46653 del 26/06/2015, Della Fazia, Rv. 265110), con conseguente rilevabilità d’ufficio nel giudizio di legittimità della sopravvenuta sproporzionalità della pena inflitta per imputazioni elevate ai sensi dell’art. 181, comma 1-bis, lett. a), d.lgs. n. 42/2004 e ciò anche in caso di inammissibilità del ricorso (Sez. U, n. 46653 del 26/06/2015, cit., Rv. 265111).
4. Sulla base di ciò, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, essendo il reato estinto per prescrizione.
5. Le statuizioni delle sentenze di merito sugli interessi civili richiede l’esame dei motivi di impugnazione.
Essi sono,in massima parte, inammissibili e comunque infondati.
5.1. I primi quattro motivi, essendo tra loro connessi in ragione dell’esonero di responsabilità rivendicato dal ricorrente, possono essere congiuntamente esaminati.
La Corte d’appello, con adeguata motivazione priva di vizi di illogicità manifesta, ha ritenuto, con accertamento di fatto non sindacabile in questa sede, che il ricorrente svolse il suo incarico di direttore dei lavori, non avendolo egli stesso mai sostenuto nel corso del dibattimento di primo grado di non aver eseguito il compito affidatogli dal committente delle opere, con la conseguenza che, avendo svolto l’incarico, aveva inevitabilmente collaborato con il coimputato nella esecuzione delle opere abusive e quindi nella commissione del reato paesaggistico, anche a lui ascritto, agendo con il necessario dolo, essendogli pertanto evidente l’abusività di quanto realizzato ed essendogli nota anche la esistenza del particolare vincolo paesaggistico vigente nella zona.
La Corte territoriale ha conseguito tale approdo sul rilievo che le prove documentali avevano dimostrato come il B. avesse redatto il progetto di ristrutturazione di cui alla DIA n. XXXXX del 22 aprile 2009 ed avesse assunto l’incarico di direttore dei lavori, che iniziarono immediatamente dopo il deposito della dichiarazione stessa e comportarono la esecuzione sia di alcune delle opere assentite con tale DIA sia di quelle abusive, atteso che i testi ascoltati avevano riferito che queste ultime furono eseguite nella primavera del 2009: ciononostante il ricorrente non rinunciò al suo incarico di direttore dei lavori, né segnalò all’Autorità comunale che l’impresa esecutrice, il cui legale rappresentante era divenuto anche proprietario di uno degli immobili, stava eseguendo i lavori in modo difforme dalla DIA stessa.
Sulla base di ciò, con argomentazione non manifestamente illogica, la Corte fiorentina ha ritenuto non credibile che il ricorrente avesse ignorato l’esecuzione dei lavori abusivi, proprio perché essi iniziarono immediatamente dopo la presentazione della DIA e furono eseguiti dal nuovo proprietario degli immobili.
Ne consegue che il ricorrente avrebbe potuto ignorare la illiceità dell’intervento solo omettendo del tutto di seguire il cantiere, ma ciò non è stato ritenuto credibile non avendo egli mai sostenuto tale evenienza durante l’intero dibattimento di primo grado e persino durante il procedimento amministrativo promosso dal Comune di Grosseto, nel quale invece l’originario proprietario degli immobili dimostrò la propria estraneità ai fatti mediante la produzione degli atti di compravendita in favore dei nuovi proprietari.
Altrettanto logicamente non è stato ritenuto credibile che l’A. avesse eseguito da solo gli interventi abusivi, senza un progetto e senza una direzione dei lavori da parte del professionista: gli interventi in questione apportarono una modifica rilevante del prospetto esterno dei tre appartamenti e della distribuzione interna dei locali, realizzando nuovi accessi mediante l’aggiunta di terrazze raggiungibili dall’esterno mediante scalinate, interventi che richiedevano calcoli strutturali e misurazioni rientranti nelle attribuzioni di un professionista e non alla portata di una semplice impresa edile.
I contrari rilievi formulati dal ricorrente si risolvono sostanzialmente in censure fattuali tendenti a sostenere un’interpretazione alternativa dei fatti, preclusa in sede di legittimità.
Sul punto, va ricordato che l’indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato al giudice di legittimità essere limitato – per espressa volontà del legislatore – a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l’adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, esulando dai poteri della Corte di cassazione quello di una “rilettura” degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali (Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, Dessimone ed altri, Rv. 207944), con la specificazione che l’illogicità della motivazione, come vizio denunciabile, deve essere evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile “ictu oculi”, dovendo il sindacato di legittimità al riguardo essere limitato a rilievi di macroscopica evidenza, restando ininfluenti le minime incongruenze e considerandosi disattese le deduzioni difensive che, anche se non espressamente confutate, siano logicamente incompatibili con la decisione adottata, purché le ragioni del convincimento siano spiegate in modo logico e adeguato (Sez. U, n. 24 del 24/11/1999, Spina, Rv. 214794; Sez. U, n. 47289 del 24/09/2003, Petrella, Rv. 226074).
I Giudici del merito hanno pertanto fondato la penale responsabilità del ricorrente sulla base della sua compartecipazione dolosa alla realizzazione dell’evento penalmente rilevante, con la conseguenza che non ha alcun fondamento giuridico il rilievo, del tutto inconsistente, secondo il quale l’imputato, quanto al reato paesaggistico, non rivestisse una posizione di garanzia non essendo applicabile nei suoi confronti, per mancanza di una espressa previsione, l’art. 29 TUE.
Tale assunto è peraltro errato perché la condotta materiale, avuto riguardo alla tipologia dei lavori da eseguire, integrava tanto il reato urbanistico quanto il reato paesaggistico, con la conseguenza che sul direttore dei lavori gravava in concreto una posizione di garanzia circa la regolare esecuzione dei lavori, in quanto tali, e ciò a causa della perfetta sovrapponibilità, escluso il profilo inerente alla diversa autorità preposta alla tutela del vincolo, delle condotte esecutive dei reati, sicché la responsabilità del direttore dei lavori può, in siffatti casi, essere esclusa soltanto se egli ottempera agli obblighi di comunicazione e rinuncia all’incarico previsti dall’art. 29 del d.P.R. n. 380 del 2001, posto che l’inottemperanza di tali obblighi, stabiliti per il reato urbanistico, si riverbera necessariamente, per le suindicate ragioni, anche sul reato paesaggistico.
5.2. Infondato è anche il quinto motivo di gravame.
Contrariamente all’assunto del ricorrente, il Comune di Grosseto non ha formulato un petitum per ottenere il risarcimento del danno ambientale ma esclusivamente per ottenere il risarcimento del danno derivante dalle condotte oggetto delle imputazioni (=”al fine di ottenere l’integrale risarcimento dei danni patrimoniali e non che le condotte, oggetto di imputazione, hanno causato all’ente Comune di Grosseto”).
Correttamente pertanto la Corte d’appello ha ritenuto che fosse evidente la sussistenza di un danno emergente costituito quanto meno dai costi sostenuti per l’accertamento dell’abuso e dalla messa in pericolo del paesaggio compiuta con l’intervento contestato, danni non neutralizzati dal successivo accertamento di compatibilità paesaggistica, il quale non esclude che il paesaggio possa risultare alterato anche se in misura limitata, sicché non è possibile ritenere che il pregiudizio sia stato compensato dalle somme pagate per il rilascio delle sanatorie, somme che costituiscono sanzioni di natura amministrativa previste dalla legge.
In ogni caso, la condanna solo generica al risarcimento non preclude al ricorrente di esperire davanti al giudice civile eventuali contestazioni circa il quantum del danno subito.
Ne consegue che la sentenza impugnata va annullata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello per gli interessi civili.
P.Q.M.
Qualificato come contravvenzione ex art. 181, comma 1-bis, D.L.vo 42/2004 il fatto contestato, annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché detto residuo reato è estinto per prescrizione e rinvia al giudice civile competente per valore in grado di appello per gli interessi civili.
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