Suprema Corte di Cassazione
sezione I
sentenza 28 maggio 2014, n. 11904
Svolgimento del processo
Con provvedimento n. 8546 del 28 luglio 2000, impugnato senza successo innanzi al giudice amministrativo (sentt. n. 6139/2001 TAR Lazio e n. 2199/2002 Cons. Stato), l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi AGCM) sanzionava un largo numero di società assicuratrici, fra le quali la S.A.I. s.p.a., per avere posto in essere, “nella forma di una pratica concordata, consistente nello scambio sistematico d’informazioni commerciali sensibili tra imprese concorrenti”, un’intesa orizzontale restrittiva della concorrenza, tale da comportare un notevole incremento dei premi considerato che, nel periodo interessato dal comportamento illecito (anni 1994- 2000), la media dei premi praticati in Italia era cresciuta del 63% rispetto alla media Europea.
Sulla base di tale provvedimento P.N. conveniva in giudizio la S.A.I. s.p.a., innanzi al Giudice di pace di Fasano, esponendo di avere stipulato con la convenuta un contratto di assicurazione della RCA, corrispondendo il relativo premio nel periodo dal 1995 al 2000; per tale ragione chiedeva, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 287/1990, la condanna della S.A.I. al risarcimento del danno cagionatogli con la violazione delle norme a tutela della concorrenza, come accertata dall’AGCM.
Il Giudice di pace, con sentenza del 3 marzo 2005, dichiarava la propria incompetenza e la competenza della Corte di appello di Lecce. Quest’ultima, innanzi alla quale il giudizio era riassunto, con sentenza del 16 giugno 2007, accoglieva la domanda e condannava la convenuta al risarcimento dei danni liquidati equitativamente in Euro 104,00=, oltre rivalutazione ed interessi. In particolare, per quanto ancora interessa, la Corte di appello osservava che: 1) il consumatore, che veda ingiustamente eluso attraverso un’intesa vietata il suo diritto di scelta tra prodotti in concorrenza, dispone delle azioni di nullità e di risarcimento del danno di cui all’art. 33 della legge n. 287/1990; 2) il consumatore, nel caso di prodotti assicurativi, assolve l’onere della prova a suo carico con la produzione dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale e con la produzione della polizza, dovendosi individuare il danno nel maggior premio pagato; l’assicuratore, d’altro canto è ammesso a provare che la sequenza causale tra intesa vietata ed aumento dei premi risulta interrotta da uno o più fatti diversi che da soli sono idonei a procurare il danno; 3) nella specie lo scambio sistematico di informazioni aveva consentito alle imprese di assicurazione, secondo quanto accertato dall’AGCM, di uniformare le loro condotte commerciali e di determinare premi più elevati di quelli che si sarebbero registrati in un mercato concorrenziale; 4) la compagnia di assicurazione si era limitata ad allegare le molteplici cause (truffe, incremento della sinistrosità, lievitazione dei risarcimenti per micropermanenti, imposte etc.) che, a suo dire, avevano influito sull’aumento dei premi, ma non aveva documentato attraverso quale iter era pervenuta agli incrementi tariffari ed in quale misura ciascun fattore aveva inciso sul rialzo del costo delle polizze ed era incorsa nelle preclusioni istruttorie di cui agli artt. 183 e 184 c.p.c.; 5) il danno poteva essere liquidato, in via equitativa e prudenziale, nella misura del 15% dei premi pagati e perciò nella somma di Euro 104,00=, sulla quale erano dovuti rivalutazione ed interessi.
La Fondiaria S.A.I. s.p.a. (già S.A.I. s.p.a.) propone ricorso per cassazione, deducendo due motivi illustrati anche con memoria. P.N. resiste con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 180 c.p.c. (nel testo anteriore alle modifiche dettate dal d.l. n. 35/2005) ed il vizio di motivazione, lamentando che la Corte di appello, che decideva la causa in unico grado, non aveva svolto tutte le previste fasi procedurali, omettendo in particolare, in sede di udienza di prima comparizione, di fissare “a data successiva la prima udienza di trattazione, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza per proporre le eccezioni processuali e di merito” non rilevabili d’ufficio. Del tutto contraddittoriamente, pertanto, la Corte di appello aveva affermato che la convenuta era incorsa nelle preclusioni di cui agli artt. 183 e 184 c.p.c. ed aveva inammissibilmente formulato le sue richieste istruttorie soltanto con la comparsa conclusionale.
Il motivo è infondato.
Nell’ordinamento processuale opera il principio (esplicitato negli artt. 400 e 406 c.p.c.) per cui si osservano le forme proprie dei procedimenti innanzi al giudice adito, se non è diversamente stabilito (Cass. 7 febbraio 2001; Cass., 14 gennaio 2003). Nei giudizi attribuiti alla competenza funzionale in unico grado della Corte di appello si applicano, pertanto, le disposizioni dettate dall’art. 350 c.p.c., mentre le norme dettate per il procedimento di primo grado si applicano soltanto se non incompatibili. In particolare, per quanto riguarda la trattazione della causa, l’art. 350 c.p.c. prevede soltanto la prima udienza di trattazione e non la scansione in udienza di prima comparizione e udienza di trattazione introdotta per il giudizio di primo grado innanzi al tribunale dal d.l. 432/1995. Tale scansione è evidentemente incompatibile con il giudizio di appello il cui ambito è segnato dalla sentenza di primo grado e dai motivi di appello. Ne consegue che, anche quando la Corte di appello giudica in unico grado, la predetta scansione, che non corrisponde ad esigenze imprescindibili della definizione del thema decidendum e della posizione delle parti, come dimostra la sua successiva eliminazione ad opera del d.l. n. 35/2005, risulta comunque inapplicabile. Del resto la scelta del legislatore di affidare la cognizione alla Corte di appello in unico grado è normalmente caratterizzata dalla presenza di una precedente attività accertativa, sia essa operata dalla P.A. (così nel caso di opposizione alla stima, prevista dall’art. 20 della legge n. 865/1971 e dall’art. 54 del d.p.r. n. 32/2001), dagli arbitri (come nel caso dell’impugnazione del lodo, ai sensi dell’art. 828 c.p.c.) o da giudici di altri ordinamenti (come nel caso della delibazione delle sentenze ecclesiastiche, ai sensi degli artt. 796 e 797 c.p.c., rimasti in vita, anche dopo l’abrogazione ad opera della legge n. 218/1995, nei limiti del richiamo da parte della legge n. 121/1985). Tale precedente attività, con conseguente circoscrizione del thema decidendum, concorre, insieme al fine di favorire la sollecita definizione delle controversie (Cass. s.u. 4 febbraio 2005, n. 2207), a giustificare la scelta del legislatore di affidare la cognizione in unico grado alla Corte di appello, con la conseguente applicabilità del rito innanzi ad essa previsto. Quanto detto è vero, almeno in via di fatto, anche per le azioni previste dal secondo comma dell’art. 33 della legge n. 287/1990. Infatti, sebbene tali azioni non siano dirette all’impugnazione dei provvedimenti del Garante della concorrenza e del mercato (tale impugnazione è riservata alla competenza del TAR del Lazio) e sebbene il provvedimento del Garante non sia configurato come un presupposto dell’azione, nei fatti le azioni ex art. 33 cit., certamente quando proposte dai consumatori ma per lo più anche quando proposte da un’impresa concorrente, presuppongono fisiologicamente un tale provvedimento in quanto la complessità dell’accertamento delle condotte anticoncorrenziali esclude di fatto che esse possano essere dedotte e provate dal singolo consumatore o concorrente.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2729 c.c. ed il vizio di motivazione, lamentando che la Corte territoriale dopo avere presunto che l’intesa restrittiva della concorrenza aveva determinato un aumento generalizzato del premio di tutte le polizze, aveva anche presunto l’esistenza di un danno in capo al singolo assicurato, avvalendosi così di una inammissibile presunzione di secondo grado, senza considerare che l’aumento poteva in concreto non essersi verificato. In ogni caso, la presunzione che faceva discendere il generalizzato aumento dei premi dall’intesa anticoncorrenziale, realizzata attraverso lo scambio di informazioni, non era grave, precisa e concordante poiché l’accertamento dell’AGCM, da un lato, si era basato su un’analisi a campione ed aveva rilevato, oltre allo scambio di informazioni, soltanto medie di mercato e cioè dati statistici non aventi valenza di fatto storico e, dall’altro, non aveva tenuto conto dei molteplici fattori che avevano concretamente inciso sui premi di polizza, come del resto riconosciuto dall’AGCM con il provvedimento n. 11891 del 2003, con cui era stata deliberata la chiusura dell’indagine conoscitiva sul settore.
Il motivo è infondato.
Si deve premettere che all’esame del motivo deve restare estraneo il tema, ampiamente ed approfonditamente prospettato dalla difesa della ricorrente nella memoria ex art. 378 c.p.c., dell’ambito della prova concessa all’impresa per dimostrare che gli aumenti di prezzo sono stati determinati da fattori indipendenti dalla condotta anticoncorrenziale sanzionata dal Garante. Nelle specie, infatti, il rigetto del primo motivo esclude che la questione possa avere uno sviluppo nel processo e ne determina l’assorbimento. Ne consegue che questa Corte deve occuparsi soltanto del tema della prova offerta dal consumatore.
Al riguardo, secondo la giurisprudenza espressa da questa Corte (Cass. s.u. 4 febbraio 2005, n. 2207; Cass. 2 febbraio 2007, n. 2305; Cass. 20 giugno 2011, n. 13486; Cass. 9 maggio 2012, n. 7039; Cass. 22 maggio 2013, n. 12551) proprio in relazione all’intesa de qua, l’assicurato che proponga azione risarcitoria, ai sensi dell’art. 33, comma secondo, della legge n. 287/1990, nei confronti dell’impresa di assicurazione sanzionata dall’Autorità garante per aver partecipato ad un’intesa anticoncorrenziale, assolve l’onere della prova a suo carico allegando la polizza assicurativa contratta (quale condotta finale del preteso danneggiante) e l’accertamento, in sede amministrativa, dell’intesa anticoncorrenziale (quale condotta preparatoria). Sulla base di tali elementi si può, infatti, fondare la presunzione dell’indebito aumento del premio causato dal comportamento collusivo. Il problema del rapporto tra l’intesa illecita ed i contratti a valle va risolto, secondo la citata giurisprudenza, nel senso dell’inscindibilità di questi ultimi rispetto alla volontà anticoncorrenziale residente a monte, la quale trova il suo momento di realizzazione appunto nella necessitata ed inconsapevole adesione del consumatore finale, cioè di colui che, acquistando il prodotto, chiude la catena che inizia con la produzione del bene. In altri termini, “il contratto finale tra imprenditore e consumatore costituisce il compimento stesso dell’intesa anticompetitiva tra imprenditori, la sua realizzazione finale, il suo senso pregnante” (Cass. n. 12551/2013 cit.).
Il che consente di affermare che il giudice, attraverso presunzioni probabilistiche, può desumere il legame eziologico tra comportamento anticoncorrenziale e danno lamentato. Ne consegue che, in tale situazione, provata l’intesa anticoncorrenziale e provata la stipula di una polizza, il nesso di causalità giuridica può essere escluso soltanto se l’assicuratore prova la sopravvenienza di fatti idonei di per sé soli a determinare l’aumento dei premi.
A tale orientamento deve essere data continuità. Il problema della prova del danno subito dal singolo consumatore, per effetto di un’intesa anticoncorrenziale accertata dal Garante della concorrenza e del mercato, richiede la soluzione delle seguenti connesse questioni: a) il rapporto tra le decisioni del Garante e quelle della Corte di appello; b) la prova del nesso causale tra l’intesa anticoncorrenziale accertata dal Garante ed il danno patito dal consumatore; c) la prova di quest’ultimo danno.
Nel nostro ordinamento il meccanismo di attuazione delle norme poste a tutela della concorrenza ha una struttura duplice, pubblica e privata. Infatti, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato opera su un piano pubblicistico, essendo ad essa istituzionalmente affidata dalla legge la funzione di “autorità nazionale competente per la tutela della concorrenza” (art. 10, comma 4, l. n. 287/1990), ed agisce anche d’ufficio, nell’interesse pubblico ed in posizione di indipendenza, per dare attuazione alle norme che vietano intese ed abusi di posizione dominante (artt. 2, 3, 4, legge n. 287/1990). L’Autorità ha, tra l’altro, poteri di accertamento degli illeciti antitrust e poteri sanzionatori di natura amministrativa che svolgono una funzione deterrente. In sede civile, invece, operano i giudici ordinari i quali, su domanda di singoli interessati (concorrenti o consumatori), garantiscono la tutela delle posizioni giuridiche soggettive che siano state lese da condotte d’impresa in violazione delle norme antitrust, nazionali e comunitarie. La posizione giuridica del consumatore, oggetto di tutela, è rappresentata dal “diritto a godere dei benefici della competizione commerciale, costituenti la colonna portante del meccanismo negoziale e della legge della domanda e dell’offerta” (Cass. 2 febbraio 2007, n. 2305). La Corte di appello può, tra l’altro, condannare gli autori di un’infrazione antitrust a risarcire i danni causati.
La distinzione tra tutela pubblica (public enforcement) e tutela privata (private enforcement) si fonda sulla diversità dei presupposti della tutela pubblica “che soddisfa un’esigenza diversa da quella concessa dal giudice ordinario, laddove quest’ultimo si pronuncia soltanto su ricorso di parte (in genere, imprese concorrenti) per la tutela di un interesse privato, mentre l’Autorità agisce di sua iniziativa per tutelare l’interesse pubblico primario di rilevanza comunitaria e costituzionale, alla salvaguardia di un mercato concorrenziale” (TAR Lazio sez. I, 7 marzo 2006, n. 1713). Nel nostro ordinamento, pertanto, a differenza di quanto accade in altri ordinamenti (ad es. in Germania e nel Regno Unito), l’azione davanti al giudice civile non è subordinata ad una previa pronuncia dell’Autorità, in virtù dell’autonomia dei rapporti tra azione amministrativa e giudiziaria, ed il provvedimento assunto dal Garante non è vincolante per il giudice ordinario neppure nel caso, come quello in esame, in cui abbia superato con successo il vaglio del giudice amministrativo. Ciò non solo perché il privato consumatore è normalmente estraneo al giudizio amministrativo, ma anche perché il giudicato amministrativo si forma soltanto sulla legittimità dell’atto assunto dall’Autorità garante. Il controllo del giudice amministrativo – anche quando si sostanzia in una verifica dei fatti volta ad accertare che il processo valutativo seguito dall’Autorità e la ricostruzione da essa operata siano immuni da travisamenti e vizi logici, ed a valutare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate (Cons. Stato sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271) – non comporta mai una traslazione di poteri dall’Autorità al giudice (Cass. s.u. 17 marzo 2008, n. 7063). Inoltre, il giudicato amministrativo non concerne il rapporto tra l’impresa sanzionata ed il singolo consumatore.
D’altro canto, le due tutele sono tra loro complementari, come in ambito comunitario non ha mancato di sottolineare il Reg. CE n. 1/2003 (nel considerando n. 7), affermando che le giurisdizioni nazionali “svolgono un ruolo complementare rispetto a quello delle autorità antitrust nazionali e della stessa Commissione”. La sinergia delle due tutele, infatti, accresce l’efficacia complessiva della normativa antitrust. Inoltre, il principio di effettività e di unitarietà dell’ordinamento non consente di ritenere irrilevante il provvedimento del Garante nel giudizio civile, considerato anche che le due tutele sono previste nell’ambito dello stesso testo normativo e nell’ambito di un’unitaria finalità. In tale prospettiva assume rilievo anche l’evidente asimmetria informativa tra l’impresa partecipe dell’intesa anticoncorrenziale ed il singolo consumatore, che si trova, salvo casi eccezionali da considerare di scuola, nell’impossibilità di fornire la prova tanto dell’intesa anticoncorrenziale quanto del conseguente danno patito e del relativo nesso di causalità. Al riguardo giova anche ricordare che, sia pure con esclusivo riferimento all’azione di classe, il sesto comma dell’art. 140 bis del codice del consumo (d. lgs. n. 206/2005) prevede che il tribunale, nella fase di valutazione di ammissibilità della domanda, “può sospendere il giudizio quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso un’istruttoria davanti a un’autorità indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice amministrativo”. Tutti tali elementi, non potendosi ritenere che l’attribuzione ai singoli consumatori dell’azione di risarcimento dei danni si risolva in una mera affermazione di principio, convergono verso la conclusione che nel giudizio civile il provvedimento del Garante abbia una elevata attitudine probatoria tanto con riferimento all’accertamento della condotta anticoncorrenziale quanto con riferimento alla idoneità a procurare un danno ai consumatori. In proposito, la giurisprudenza di questa Corte ha parlato di “prova privilegiata”, connettendo tuttavia all’espressione non sempre un univoco significato; mentre, infatti, in un caso (Cass. 13 febbraio 2009, n. 3640) si afferma che le parti hanno comunque la possibilità di offrire prove a sostegno dell’accertamento del Garante o ad esso contrarie, in altre pronunzie (Cass. 20 giugno 2011, n. 13486, Cass. 9 maggio 2012, n. 7039) si afferma che all’impresa sanzionata non è consentito “nel giudizio civile rimettere in discussione i fatti costitutivi dell’affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede”. Il tema, tuttavia, come preannunciato, esula dalle questioni che assumono rilievo ai fini della decisione del caso in esame; in questa sede, infatti, la questione deve essere esaminata soltanto nella prospettiva della idoneità della prova offerta dal consumatore. In questa prospettiva, pur dovendosi condividere l’assunto della ricorrente della inesistenza nel nostro ordinamento della categoria della prova privilegiata, distinta da quella della prova legale, non si può discutere l’elevata attitudine probatoria dell’accertamento compiuto dall’Autorità cui, come si è detto, è istituzionalmente affidata dalla legge la funzione di “autorità nazionale competente per la tutela della concorrenza”.
Da quanto detto e dal fatto che la condotta anticoncorrenziale trova il suo momento di realizzazione nella adesione del consumatore finale al contratto predisposto dall’impresa sanzionata consegue che il provvedimento del Garante consente di ritenere provate non solo la condotta anticoncorrenziale e la sua idoneità a procurare un danno ai consumatori, ma anche, in via presuntiva, che tale danno sia stato concretamente arrecato ai consumatori. Invero, la fattispecie di intesa orizzontale antitrust, che trova la sua ragione primaria nella volontà delle imprese partecipanti di ricavare maggiori profitti, non può essere sganciata dalla serie dei contratti di massa che le imprese partecipanti alla stessa vanno successivamente a stipulare con i consumatori e che della stessa intesa rappresentano il naturale complemento. Infatti, è attraverso la pluralità dei contratti a valle che l’illecito anticoncorrenziale viene portato realmente a compimento e realizza il fine ultimo delle imprese responsabili: lucrare un profitto maggiore rispetto a quello che si sarebbe ottenuto in assenza di comportamenti restrittivi della concorrenza. Al riguardo, poi, non è possibile distinguere tra danno arrecato alla generalità dei consumatori e danno arrecato al singolo consumatore (conf. Cass. 22 maggio 2013, n. 12551), assumendo che il passaggio dell’accertamento dall’uno all’altro avvenga con una violazione del principio praesumptum de praesumpto non admittitur. Invero, per sua natura, l’illecito anticoncorrenziale polverizza il danno tra tutti i consumatori sicché è artificioso ritenere che la posizione del singolo vada distinta, sul piano presuntivo, dalla posizione dell’insieme dei consumatori. In questa situazione, pertanto, il consumatore assolve l’onere della prova a suo carico con la produzione del provvedimento dell’AGCM e del contratto da lui stipulato. Sull’impresa sanzionata grava, anche alla stregua del principio di vicinanza della prova – principio riconducibile all’art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dell’azione in giudizio (e plurimis Cass. 17 aprile 2012, n. 6008; Cass. 25 luglio 2008, n. 20484) – l’onere di vincere la presunzione, dimostrando che l’ammontare del premio non sia stato determinato anche dalla condotta anticoncorrenziale, ma soltanto da fattori ad essa estranei. Infatti, il contratto è predisposto dall’impresa ed il consumatore ha solo la possibilità di aderirvi o meno, con conseguente totale estraneità alla determinazione del prezzo, affidata soltanto all’impresa, la quale, quindi, è l’unica ad avere piena conoscenza degli elementi che hanno concorso alla detta determinazione.
Quanto, infine, all’ammontare del danno subito dal consumatore, si deve rilevare l’eccezionale difficoltà per il danneggiato di darne precisa dimostrazione, sia per la complessità dei fattori che concorrono nella determinazione dei premi sia perché, come già detto, soltanto l’impresa conosce esattamente la relativa incidenza dell’intesa anticoncorrenziale. Ne consegue che il danno, come ritenuto nella specie dalla sentenza impugnata, ben può essere determinato equitativamente in una percentuale del premio, quando il Garante ha accertato, sulla base di un campione ritenuto significativo, che la media dei premi praticati in Italia era cresciuta del 63% rispetto alla media Europea.
In conclusione, nel caso in cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato abbia sanzionato un’impresa di assicurazione per un’intesa restrittiva della concorrenza, il consumatore che promuova azione di risarcimento dei danni ex art. 33, secondo comma, della legge n. 287/1990 assolve l’onere della prova a suo carico con la produzione del provvedimento sanzionatorio e con la produzione della sua polizza. Infatti, il provvedimento del Garante, cui deve riconoscersi elevata attitudine a provare tanto la condotta anticoncorrenziale quanto l’astratta idoneità della stessa condotta a procurare un danno ai consumatori, consente di presumere, senza violazione del principio praesumptum de praesumpto non admittitur, che dalla condotta anticoncorrenziale sia effettivamente scaturito un danno per la generalità degli assicurati, nel quale è ricompreso, come essenziale componente, il danno subito dai singoli assicurati, mentre è onere dell’impresa assicurativa, anche alla stregua del principio di vicinanza, offrire prova contraria a dimostrazione della interruzione del nesso causale tra l’illecito antitrust e il danno patito tanto dalla generalità dei consumatori quanto dal singolo. Accertata l’esistenza di un danno risarcibile, il giudice può procedere in via equitativa alla relativa liquidazione, determinando l’importo risarcitorio in una percentuale del premio pagato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese di lite liquidate in Euro 3.600,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.
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