SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE I
SENTENZA 28 gennaio 2016, n.3766
Ritenuto in fatto
1. Nell’ambito di una più ampia indagine avente ad oggetto il ritenuto illecito conferimento di incarichi professionali esterni da parte della dirigenza di Infrastrutture Lombarde S.p.A. (ILSPA), società integralmente partecipata dalla Regione Lombardia, in persona del direttore generale, R.A.G. , e del responsabile dell’ufficio gare e contratti, P.P. , è stato emesso provvedimento di sequestro preventivo ai fini della confisca di beni equivalenti al profitto nei confronti dell’avvocato A.F. , alla quale sarebbero stati affidati, da parte dei predetti dirigenti dell’ILSPA, in difetto della procedura di selezione del contraente prevista dalla legge, incarichi professionali consistenti in servizi legali di assistenza e supporto in relazione allo svolgimento delle attività tecnico-amministrative pertinenti al patrimonio immobiliare della Regione Lombardia.
I termini del contratto di prestazione d’opera professionale, sottoscritto dall’A. in Milano, il 4 maggio 2012, sarebbero stati previamente concordati dalla professionista con il responsabile dell’ufficio gare e contratti dell’ILSPA, P.P. , nel corso di conversazioni telefoniche tra loro, intercettate nel febbraio-marzo 2012, nelle quali gli interlocutori senza menzionare l’oggetto dell’incarico e il corrispondente compenso, si sarebbero preliminarmente accordati solo sull’importo complessivo dell’onorario comunque da assicurare all’A. , unica professionista interpellata; e il direttore generale dell’ILSPA, R. , d’accordo con gli altri due, avrebbe operato una retrodatazione fittizia della deliberazione di contratto, da lui sottoscritta con la data del 12 gennaio 2012, mentre in realtà era stata adottata tra il 27 e il 29 marzo 2012, dopo i detti accordi telefonici tra l’A. e il P. , in tal modo consentendo alla prima, senza concorrenza alcuna, di presentare un’offerta di compenso (accettata) di Euro 125.000 nella quale era compreso, al netto del ribasso d’asta, anche il corrispettivo di circa 30.000 Euro da attribuire a soggetto estraneo all’accordo, selezionato dalla stessa A. , per il compimento di operazioni specialistiche non rientranti nella competenza dell’avvocata.
Il decreto di sequestro preventivo, emesso il 6 aprile 2014 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, per la somma di Euro 125.000, è stato confermato dal Tribunale del riesame della sede, con ordinanza del 15 maggio 2014, limitatamente alla somma di Euro 109.375.
La Corte di cassazione, sezione quinta, investita del ricorso dell’A. , con sentenza del 6 novembre 2014, ha annullato l’ordinanza del Tribunale del riesame per motivazione apparente circa il fumus commissi delicti dell’ipotizzato concorso della professionista, insieme ai predetti P. e R. , nel delitto di truffa aggravata in danno di ente pubblico (Regione Lombardia), di cui all’art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen., unico reato legittimante, ai sensi dell’art. 640-ter dello stesso codice, il sequestro preventivo per equivalente; mentre ha espressamente escluso dal suo esame gli altri reati pure ipotizzati a carico dell’A. , sempre in concorso col R. ed il P. , ossia la turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis cod. pen.) e il falso ideologico in atto pubblico con riguardo alla retrodatazione del contratto di prestazione d’opera professionale (art. 479 cod. pen.), trattandosi di delitti non inclusi dall’art. 640-quater cod. pen. nel novero di quelli per i quali è, invece, applicabile la confisca prevista dall’art. 322-ter cod. pen..
Ad avviso del giudice di legittimità, il Tribunale non aveva precisato, nel caso concreto, gli elementi idonei a configurare il delitto di truffa in danno dell’ente pubblico: in particolare, gli artifizi o raggiri non potevano ridursi alla turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, integrante il diverso reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., benché potenzialmente concorrente con quello di truffa, ove ricorrenti anche gli estremi di quest’ultimo; il Tribunale non aveva preso in considerazione l’allegata rispondenza delle modalità di scelta dell’A. a specifica disposizione (art. 5) del regolamento dell’ILSPA, adottato ai sensi dell’art. 20 d.lgs. n. 163 del 2006 (cosiddetto codice degli appalti), in tema di affidamento degli incarichi legali a professionisti iscritti nell’apposito elenco, istituito dallo stesso ente, con individuazione soggettiva dell’incaricato, mediante provvedimento motivato, sulla base delle domande presentate dai professionisti abilitati; l’eventuale artificiosità della motivazione del provvedimento di selezione dell’A. , della quale non era stata neppure accertata l’iscrizione nel detto elenco, benché non assimilabile al mero aggiramento della normativa di riferimento ma nemmeno esclusa dal formale rispetto di essa, postulava la necessità – trascurata dal Tribunale secondo la sentenza rescindente – di rapportare i pretesi comportamenti collusivi e fraudolenti alla specifica disciplina prevista nel caso in esame, che invece non era stata adeguatamente considerata.
Parimenti oscuro sarebbe rimasto il tema del compenso pattuito tra il P. e l’A. , se corrispondente o meno alla natura delle prestazioni effettivamente rese dalla professionista, come pure l’esigenza di ricorrere alla sua collaborazione se realmente sussistente o artatamente prospettata.
Sempre ai fini della configurabilità degli elementi costitutivi del reato di truffa, il provvedimento impugnato aveva omesso, secondo il giudice di legittimità, di individuare quale sarebbe stato il danno patito da ILSPA e quale il soggetto tratto in errore con la condotta fraudolenta, esclusi in radice il R. e il P. , nelle rispettive qualità di cui sopra, siccome in ipotesi concorrenti nella consumazione del delitto. Solo l’identificazione del deceptus avrebbe consentito di valutare l’effettiva idoneità del falso contestato ad integrare gli ipotizzati artifizi o raggiri.
Per tali ragioni la Corte di cassazione, quinta sezione, ha annullato l’ordinanza e rinviato per nuovo esame allo stesso Tribunale di Milano.
Giemme New S.r.l.
2. Il Tribunale di Milano, pronunciandosi in sede di rinvio, ha adottato una decisione conforme a quella annullata, confermando il decreto di sequestro per il complessivo valore di Euro 109.375 e annullandolo limitatamene ai beni corrispondenti al valore di 15.625 Euro.
Previo espresso rinvio alle argomentazioni contenute nel parallelo provvedimento di applicazione della misura cautelare personale nei confronti del R. e del P. , ma non anche della A. , il Tribunale del rinvio ha trascritto il contenuto di alcune conversazioni telefoniche tra il P. e l’A. , in date 16 febbraio 2012 e 15 marzo 2012, dalle quali sarebbe desumibile la collusione tra i predetti funzionale all’attribuzione alla A. , da parte della dirigenza ILSPA, di incarichi professionali solo genericamente previsti salvo che nell’importo previamente concordato tra gli stessi interlocutori in misura rispondente alle esigenze esternate dalla stessa professionista, non concorrente con altri per l’assegnazione dell’incarico, e includendo nel compenso perfino il corrispettivo previsto per una prestazione specialistica esterna, da richiedere a cura dell’A. non in grado di assicurarla personalmente.
Solo dopo tale accordo sarebbe stata elaborata la decisione dell’Ente di addivenire al contratto di prestazione d’opera professionale con l’indagata, la cui stesura informatica (file) risultava effettuata tra il 27 e il 29 marzo 2012, come da controllo del computer in uso del P. , mentre la determina a contrarre, sottoscritta dal R. , recava la data anticipata al 12 gennaio 2012 non rispondente a quella reale.
Ad avviso del Tribunale, gli artifizi e raggiri erano consistiti nel fatto che l’avvocato A. aveva ottenuto la stipulazione del contratto con l’ILSPA, sottraendosi alla corretta procedura di scelta del contraente e, in particolare, a selezione che, indipendentemente dalla normativa applicabile, garantisse nella sostanza una scelta effettuata nell’interesse pubblico e non nel mero interesse del privato; aveva colluso con i pubblici ufficiali, accordandosi per un compenso forfettario e predeterminato, mentre la tipologia e l’oggetto delle prestazioni erano stati definiti di comune accordo solo successivamente e secondo criteri di calcolo strumentali a dare giustificazione agli importi già predeterminati; aveva ottenuto la stipulazione di un contratto che non sarebbe stato nemmeno necessario per la pubblica amministrazione: esso, infatti, atteneva a prestazioni – quali l’analisi e l’inquadramento giuridico di ogni singolo procedimento, l’assistenza e il supporto sotto il profilo giuridico amministrativo di atti o istanze prodromici al suo avvio, la predisposizione della documentazione occorrente per l’ottenimento dei permessi o delle autorizzazioni e i provvedimenti amministrativi in genere – che, a parere del Tribunale, rientravano nelle ordinarie funzioni amministrative dei dipendenti di ILSPA (ente dotato di un apposito ufficio gare e contratti), sicché in relazione a tali prestazioni (la quasi totalità di quelle oggetto dell’incarico) non sarebbe stato nemmeno necessario il ricorso a professionista esterno; né, d’altra parte, la necessità di un professionista esterno era oggettivamente emersa e poteva trovare giustificazione (e ciò per l’assoluta genericità degli incarichi per i quali difficilmente la pubblica amministrazione poteva addurre la necessità di specifiche competenze).
Tali condotte, sempre ad avviso del Tribunale del rinvio, costituiscono artifizi o raggiri idonei a configurare la fattispecie di truffa, da ritenersi consumata ai danni dell’ente pubblico Infrastrutture Lombarde S.p.A., come dimostrato anche dalla falsificazione della data di formale sottoscrizione della delibera a contrarre, apparentemente rispondente al 12 gennaio 2012, ma in realtà collocabile tra il 27 e il 29 marzo 2012 in data posteriore all’accordo collusivo tra l’A. e il P. , raggiunto il 15 marzo 2012, come da conversazione intercettata in cui la sola professionista aveva dettato le condizioni del contratto nel proprio esclusivo interesse, senza alcuna considerazione, da parte sua e dell’acquiescente funzionario dell’ILSPA, dell’interesse dell’ente pubblico.
In sostanza, il delitto di truffa ipotizzato a carico dell’A. , in concorso con il P. e il R. , andrebbe inquadrato, secondo il Tribunale, come da richiamata ordinanza cautelare personale a carico dei predetti funzionari pubblici, nell’ambito di una più estesa condotta intesa ad attribuire denaro pubblico a diversi privati beneficiari, tra cui l’A. , al fine di perseguire non gli interessi della pubblica amministrazione, bensì finalità di arricchimento dei professionisti prescelti, dovendo identificarsi la persona offesa dal delitto nello stesso ente ILSPA, non coincidente con i propri dirigenti, facente parte del sistema regionale, cosiddetto SIREG, e, quindi, in ultima analisi nella Regione Lombardia.
L’ente pubblico, indotto in errore dalla collusione tra pubblici funzionari e privati beneficiari sulla legittimità e correttezza degli atti contrattuali e dei procedimenti amministrativi prodromici al conferimento dell’incarico, avrebbe quindi erogato compensi in alcun modo dovuti.
3. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l’A. tramite i difensori, avvocati Giovanni Cipollone e Pietro Gabriele Roveda, i quali deducono quattro motivi esposti in oltre cento pagine.
3.1. Il primo motivo deduce, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), e 628 cod. proc. pen., violazione dell’art. 623, comma 1, lett. a); 627, comma 3; 325 cod. proc. pen..
Il Tribunale avrebbe giudicato, in sede di rinvio, come se la Corte di cassazione avesse annullato il provvedimento per vizio di motivazione, espressamente affermando di dover procedere ad una integrazione di essa, mentre il ricorso era stato proposto (e accolto) per violazione di legge ai sensi dell’art. 325 cod. proc. pen..
L’ordinanza impugnata, redatta dallo stesso componente del collegio già relatore ed estensore del provvedimento annullato, avrebbe riproposto le medesime argomentazioni precedenti senza indicare alcun elemento idoneo a consentire il rispetto dei vincolanti principi di diritto esposti dalla Corte rescindente.
In particolare, la scelta in via diretta dell’avvocato A. era stata operata perché la stessa, inclusa nell’elenco dei professionisti formato in seguito ad avviso pubblico, aveva già operato nei medesimi settori nel periodo immediatamente precedente il biennio di cui al contratto contestato. Le prestazioni richieste all’A. e i relativi compensi non erano fittizi, avendo per oggetto necessarie attività di assistenza in relazione alle problematiche giuridico – amministrative in materia di esecuzione di contratti di appalto (settore facility management), incluso quello pertinente al servizio di vigilanza armata presso le sedi degli uffici della Regione, e in tema di gestione, valorizzazione e/o dismissione del patrimonio disponibile della Regione Lombardia, dell’Ente Regionale per i Servizi all’Agricoltura e alle Foreste (Ersaf) e dell’Azienda ospedaliera (OMISSIS) .
Il fatto che l’avvocato A. si fosse fatta affiancare, in valutazioni di carattere eminentemente urbanistico, da altro professionista non integrava un artifizio o raggiro, trattandosi di supporto ordinario in attività multidisciplinare. Lo stesso P. aveva dichiarato che l’A. nulla sapeva della retrodatazione della determina a contrarre, atto interno all’ILSPA, e, in ogni caso, la ricorrente aveva firmato il contratto in data 4 maggio 2012 corrispondente a quella reale della sua sottoscrizione. L’ente pubblico, legalmente rappresentato dall’ingegnere R. , non era stato indotto in errore, essendo lo stesso R. insieme al P. , capo ufficio gare, coindagato della A. come concorrente nell’ipotizzato delitto di truffa; contrariamente a quanto indicato nella sentenza di annullamento, non era stata presa in considerazione dal giudice del rinvio la normativa amministrativa disciplinante il rapporto contrattuale.
3.2. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la violazione degli articoli 640, 640-quater e 322-ter cod. pen., per inesistenza degli elementi costitutivi del delitto di truffa, riprendendo e approfondendo gli argomenti già sopra indicati.
La ricorrente contesta, in particolare, la qualificazione delle prestazioni oggetto di contratto come generiche e inutili, ovvero non rispondenti all’interesse dell’ente e finalizzate solo a fare incassare parcelle ai professionisti senza alcuna utilità per la pubblica amministrazione.
L’attività legale era connessa alla predisposizione e gestione, in fase esecutiva, di contratti di enorme valore economico che necessitavano di un’assistenza continuativa in relazione ad estensioni o riduzioni dei servizi, subappalti, prosecuzioni, problematiche relative ai cantieri temporanei, e, considerata la sua complessità ed estensione temporale, non poteva considerarsi fungibile e interrotta alla scadenza, il 31 dicembre 2011, del precedente contratto di incarico professionale conferito alla A. , sussistendo un’evidente esigenza di continuità nell’opera di assistenza legale della società ILSPA, con prestazioni non puntualmente prevedibili al momento del rinnovo del contratto. La stessa disposizione di cui all’art. 27 del codice degli appalti subordina, secondo la ricorrente, la richiesta di cinque preventivi alla condizione che tale richiesta sia compatibile con l’oggetto del contratto. Nel caso di specie, la conferma dell’incarico all’avvocato A. era resa necessaria dal collegamento funzionale ed esecutivo delle ulteriori prestazioni con l’oggetto dei precedenti contratti già affidati alla stessa professionista. L’opera richiesta era certamente utile all’ente e i compensi percepiti, indicati come rilevanti dal Tribunale, risultavano invece più che congrui rispetto alla prestazione fornita e al valore delle pratiche seguite.
Il Tribunale avrebbe errato nella ricostruzione del fatto per aver mutuato, nella valutazione della posizione dell’A. , modelli decisori relativi ad altri soggetti coinvolti nella medesima indagine e destinatari anche di misure cautelari personali che non hanno, invece, interessato l’attuale ricorrente.
L’avvocato A. , contrariamente ad altri tre professionisti destinatari di provvedimenti cautelari, non aveva un proprio ufficio o postazione fissa all’interno dell’ILSPA e tanto meno una targa; la ricorrente è una libera professionista altamente qualificata, come da curriculum analiticamente illustrato in ricorso, e non è mai stata al servizio esclusivo dell’ILSPA; alla stessa sono stati affidati incarichi specifici che avevano un inizio e una fine, da ricomprendere tra gli affidamenti diretti che il codice degli appalti consente senza ricorrere alla preventiva consultazione di cinque operatori, come da chiarimenti resi dal P. nel suo interrogatorio e trascritti nel ricorso.
In sintesi, sarebbero assenti gli artifizi o raggiri ed errata sarebbe l’assimilazione degli artifizi o raggiri alla pretesa collusione nella stipulazione del contratto di prestazione d’opera professionale; non sarebbe configurabile alcuna truffa sia nella stipulazione del contratto, sia nella sua esecuzione; le prestazioni professionali, integralmente eseguite, sarebbero state retribuite in misura più che congrua; non vi sarebbe soggetto indotto in errore, tali non essendo il R. e il P. ; sarebbe stata omessa la considerazione dell’art. 20 d.lgs. 12/04/2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e dell’art. 5 del regolamento dell’ILSPA, che consente il conferimento di incarichi legali a professionisti esterni mediante individuazione soggettiva nell’ambito di un elenco preventivamente formato sulla base delle domande presentate da coloro che siano in possesso dei requisiti prestabiliti (condizione in cui versava la A. ).
3.3. Il terzo motivo di ricorso lamenta, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., violazione degli artt. 640, 640-quater e 322-ter cod. proc. pen. sotto il profilo dell’inesistenza di danno ingiusto e di ingiusto profitto e, in particolare, di profitto confiscabile.
Tale tema, non esaminato nella sentenza di annullamento per l’assorbente rilievo attribuito all’apparente motivazione in tema di artifizi o raggiri, era stato posto nell’originario ricorso e viene ripresentato nell’attuale impugnazione col richiamo della sentenza di questa Corte, sezioni unite, n. 26654 del 27/03/2008, Fisia Italimpianti S.p.A., Rv. 239924, secondo la quale il profitto del reato si identifica con il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, ma, nel caso in cui questo venga consumato nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, non può essere considerato tale anche l’utilità eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell’esecuzione delle prestazioni imposte dal contratto.
In particolare, in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto conseguito attraverso un reato c.d. in contratto (annullabile perché viziato nella fase preparatoria o di stipula, ma suscettibile di regolare e lecita esecuzione, a differenza dei c.d. reati contratto, radicalmente contaminati da illiceità), il profitto confiscabile deve essere determinato, da un lato, assoggettando ad ablazione i vantaggi di natura economico-patrimoniale costituenti diretta derivazione causale dell’illecito, così da aver riguardo esclusivamente dell’effettivo incremento del patrimonio dell’agente derivante dalla sua condotta illecita, e, dall’altro, escludendo – nei limiti dei c.d. costi vivi – i proventi eventualmente conseguiti per effetto di prestazioni lecite effettivamente svolte in favore del contraente nell’ambito del rapporto sinallagmatico, pari alla ‘utilitas’ di cui si sia giovata la controparte (Sez. 6, n. 9988 del 27/01/2015, Moioli, Rv. 262794).
Nel caso in esame, integrante reato in contratto per violazione di norme attinenti al comportamento dei contraenti (e non reato contratto stipulato in violazione di norme penali), il profitto deve essere identificato col vantaggio economico derivato dal reato al netto dell’effettiva utilità conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l’ente.
L’eventuale illegittimità nella fase di scelta del contraente non può comportare automaticamente l’ingiustizia del profitto della prestazione e un conseguente danno nella fase di esecuzione del contratto, laddove la prestazione sia stata effettivamente eseguita e remunerata con corrispettivi adeguati (e non gonfiati).
E il compenso pattuito di Euro 125.000,00 di cui incassati Euro 109.375 non solo deve ritenersi congruo, secondo la ricorrente, alle prestazioni effettuate in relazione al numero delle consulenze prestate e al loro valore, ma del tutto vantaggioso per l’ILSPA che, lungi dall’aver subito un danno, avrebbe al contrario ricevuto dall’attività professionale dell’avvocato A. un indiscutibile beneficio, sia dal punto di vista della qualità delle prestazioni per l’alta specializzazione della professionista, sia dal punto di visto economico per l’entità degli importi pattuiti tenendo presente il vecchio tariffario di cui al D.M. 9/04/2004 n. 127.
Sarebbe, dunque, errata l’individuazione del preteso profitto del reato nell’intero compenso percepito dalla A. sul falso presupposto che la fattispecie ipotizzata sia da ricondurre alla categoria dei reati contratto, anziché dei reati in contratto, come invece legge e ragione impongono. In particolare, oltre ai corrispettivi, dovrebbero essere considerati i costi sostenuti per l’esecuzione del contratto e le imposte versate, tutte voci da escludere dal profitto in ipotesi confiscabile.
I principi esposti avrebbero trovato puntuale applicazione nella decisione pertinente al sequestro conservativo operato nei confronti della società di capitali G-Risk s.r.l., nello stesso procedimento riguardante l’avvocato A. , con disposto annullamento del provvedimento di sequestro sulla base di sentenza n. 53430 del 22/12/2014 della sesta sezione penale di questa Corte di cassazione, allegata all’attuale ricorso.
3.4. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 19, lett. e), 20 e 27 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 1, comma 2, e 7, commi 6 e 6-bis, d.lgs. n. 165 del 2001; dell’art. 18, comma 2, d.l. n. 112 del 2008, convertito dalla legge 6/08/2008, n. 11; e conseguente violazione dell’art. 353-bis cod. pen. e 640, comma secondo, n. 1, cod. pen..
L’inosservanza di legge in cui incorre il Tribunale del riesame si estenderebbe anche alla normativa in materia di affidamenti di incarichi a legali, presupposto normativo su cui si fonda l’accusa e da essa valorizzato come autonomo mezzo fraudolento o artificioso integrante l’elemento materiale del delitto di truffa, come tale rilevante in questa sede.
Sul tema vi sarebbe assoluta assenza di deduzioni nell’ordinanza impugnata, nonostante il dictum della sentenza di annullamento che imponeva l’esame della disciplina di riferimento.
La ricorrente richiama, a conforto della censura, il parere pro ventate del prof. T. , allegato al ricorso, secondo il quale non vi sarebbe stata violazione di norme disciplinanti la scelta del professionista incaricato sia da parte dell’ILSPA (società in house della Regione Lombardia), sia a maggiore ragione da parte dell’A. , il cui studio legale ‘Regis A. R. Avvocati Associati’ era compreso nell’elenco dei professionisti abilitati a ricevere incarichi dalla stessa ILSPA.
In particolare, l’art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006 ammette deroga al previo invito di almeno cinque concorrenti e, quindi, l’affidamento diretto dell’incarico ove giustificato dall’oggetto del contratto. Nel caso di specie, l’esigenza di garantire la continuità e l’efficacia della consulenza legale già precedentemente affidata all’A. con interventi ancora in corso, di cui la stessa professionista si era occupata fin dall’inizio, e l’opportunità di non disperdere conoscenze ed esperienze specifiche già maturate, rendeva rispondente agli interessi dell’ente pubblico il rinnovo dell’incarico alla stessa A. per il periodo 2012-2013.
La ricorrente procede, quindi, ad una analisi di dettaglio della disciplina di cui al citato art. 27, rappresentando che, in alcuni casi, è possibile negoziare con meno di cinque operatori oppure, in via diretta, anche con un solo operatore purché, in quest’ultimo caso, si dia adeguata motivazione di tale scelta (e, nel caso di specie, tale motivazione sarebbe contenuta sia nella determina a contrarre sia nelle premesse del contratto sottoscritto).
Si rileva, pertanto, la legittimità dell’operato di ILSPA e della professionista e, in particolare: l’estraneità dell’avvocato A. rispetto alla definizione del modus procedendi; il rispetto delle regole di evidenza pubblica; la legittimità della comparazione su base curriculare e il rispetto del principio di rotazione; la sussistenza anche dei presupposti per l’affidamento diretto.
La ricorrente, infine, deduce che l’ordinanza impugnata sarebbe lesiva dell’art. 27 del codice degli appalti, non confutando la motivazione adottata da ILSPA nell’affidamento diretto dell’incarico all’A. , in presenza di tutti i presupposti giustificanti tale scelta, ovvero: la presenza di un affidamento precedente, l’esigenza di continuità delle prestazioni a causa della prosecuzione degli interventi per il quali il servizio legale era stato richiesto; l’assenza di personale interno deputato ad eguale mansione; l’economicità dell’incarico allo stesso professionista; la congruità del prezzo delle prestazioni; la presenza di norme che legittimano l’affidamento diretto in presenza dei citati presupposti.
Per tutte le suddette ragioni la ricorrente ha chiesto, in via principale, l’annullamento dell’ordinanza impugnata senza rinvio e, in subordine, con rinvio al Tribunale del riesame di Milano, in diversa composizione, in ragione del mancato adeguamento alla prima sentenza di annullamento n. 496 del 2015.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
Nel riproporre sostanzialmente le medesime argomentazioni addotte a sostegno del provvedimento del 15 maggio 2014 di conferma del sequestro preventivo, ex art. 322-ter cod. proc. pen., disposto nei confronti di A.F. , già oggetto di annullamento con sentenza n. 496 del 2015 di questa Corte – e, al riguardo, la ricorrente non manca di sottolineare l’identità della persona fisica del giudice relatore ed estensore sia dell’ordinanza annullata, sia di quella adottata in sede di rinvio pur non denunciando alcuna, inesistente, incompatibilità -, il Tribunale del riesame non risponde adeguatamente ai rilievi in diritto formulati nella sentenza di annullamento in punto di mancata emersione, allo stato, di elementi idonei a configurare il delitto di concorso in truffa aggravata, in danno della Regione Lombardia, a carico dell’avvocato A. , donde l’assenza di fumus boni iuris dell’unico titolo di reato idoneo a giustificare il provvedimento cautelare di sequestro preventivo in funzione della confisca per equivalente, ai sensi del combinato disposto degli artt. 640-quater e 322-ter cod. pen..
La ricorrente, peraltro, nelle sue diffuse critiche al provvedimento emesso in sede di rinvio, deborda dai confini del tema in decisione, sebbene puntualmente definiti nella sentenza di annullamento.
In quella sede, dopo aver osservato ‘che l’unico reato tra quelli per cui si procede nei confronti della A. per il quale è prevista la confisca nella forma per equivalente del profitto è quello di truffa aggravata di cui all’art. 640 cod. pen., comma 2, in relazione al quale la misura cautelare reale è stata effettivamente disposta’, la Corte di cassazione ha escluso che sul Tribunale gravasse ‘qualsiasi onere di verifica anche solo dell’astratta configurabilità degli altri addebiti mossi all’indagata (ex artt. 353-bis e 479 cod. pen.)’, e ha circoscritto il compito del Tribunale, ai fini ed ai sensi dell’art. 324 cod. proc. pen., alla valutazione dei fatti oggetto di tali addebiti ‘nei limiti in cui gli stessi siano stati eventualmente richiamati nella descrizione della fattispecie di truffa contestata’; sempre preliminarmente la Corte rescindente ha ribadito ‘come sia consentito, ai sensi dell’art. 325 cod. proc. pen., ricorrere avverso le ordinanze in materia cautelare reale esclusivamente per violazione di legge, vizio che, in relazione ai difetti della motivazione, si configura in riferimento all’art. 125 cod. proc. pen., comma 3, ogni qual volta l’apparato giustificativo del provvedimento impugnato risulti o del tutto mancante o, quanto meno, privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (Sez. un. n. 25932 del 29 maggio 2008, Ivanov, rv 239692; Sez. Un., n. 5876 del 28 gennaio 2004, P.C. Ferazzi in proc.Bevilacqua, Rv. 226710)’; e ha precisato ‘che l’orizzonte cognitivo del giudice del riesame in materia di cautele reali è circoscritto alla verifica della sussistenza del fumus commissi delicti, vale a dire della astratta sussumibilità in una determinata ipotesi di reato del fatto contestato’, rilevando che la giurisprudenza di legittimità ‘ha progressivamente precisato che il sindacato sul punto deve consistere nella verifica, in modo puntuale e coerente, degli elementi in base ai quali desumere l’esistenza del reato configurato, in quanto la serietà (da distinguere dalla non richiesta gravità, n.d.r.) degli indizi costituisce presupposto per l’applicazione delle misure (Sez. 6, n. 45591 del 24 ottobre 2013, Ferro, Rv. 257816)’; conseguentemente, ‘pur essendo precluso il sindacato sul merito dell’azione penale, il giudice deve verificare la sussistenza del presupposto del fumus commissi delicti attraverso un accertamento concreto, basato sulla indicazione di elementi dimostrativi, sia pure sul piano indiziario, della sussistenza del reato ipotizzato (Sez. 6, n. 35786 del 21 giugno 2012, Buttini e altro, Rv. 254394)’.
Dal recinto decisionale, compiutamente disegnato nella sentenza di annullamento che ha determinato il procedimento di rinvio e l’emissione dell’ordinanza qui impugnata, esulavano e continuano ad esulare, quindi, una serie di temi diffusamente riproposti anche in questa sede dalla ricorrente e, in particolare, le censure relative alla svalutazione dei pregressi rapporti tra l’A. e l’ILPSA; la presunta infungibilità della sua attività professionale; l’interpretazione della conversazione tra l’A. ed il P. intercettata dagli inquirenti; il difetto di rapporti tra la stessa e il R. ; le modalità, differenti da quelle attribuibili ad altri legali esterni alla società, con le quali ella avrebbe svolto il suo incarico professionale.
Ciò che rileva, secondo la Corte rescindente, nella verifica dell’astratta configurabilità del reato di truffa aggravata, era e resta la ravvisabilità, nel fatto come descritto nel capo di imputazione, degli elementi costitutivi del reato ipotizzato, che consistono, com’è noto, nell’induzione in errore mediante artifizi o raggiri, nel conseguente profitto ottenuto dall’agente e nel danno patrimoniale arrecato all’ente pubblico.
La riconoscibilità, nel caso in esame, dei predetti elementi e solo di essi avrebbe dovuto formare oggetto della verifica da parte del Tribunale del riesame e, ove positivamente effettuata, delle censure per violazione di legge nel riproposto ricorso per cassazione.
In realtà, come si ricava dalla lettura del provvedimento impugnato, il Tribunale del rinvio, sulla base di analitico esame dei contenuti di conversazioni intercettate tra l’A. e il P. , ha riproposto a sostegno dell’ipotesi di truffa in danno della Regione Lombardia gli stessi elementi già giudicati dalla Corte rescindente inidonei alla configurazione in astratto del detto reato, poiché integranti la diversa fattispecie delittuosa di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, di cui all’art. 353-bis cod. pen., la quale non legittima il sequestro preventivo in funzione della confisca per equivalente, ai sensi dell’art. 322-ter cod. pen. in relazione all’art. 640-quater dello stesso codice.
La scelta dell’A. come avvocato dell’ILSPA, in ipotesi avvenuta in violazione delle regole del procedimento di selezione dell’incaricato e nell’interesse esclusivo della professionista, predeterminante il suo compenso senza alcuna considerazione dell’interesse dell’ente pubblico conferente, non è assimilabile all’artificio o raggiro previsto dall’art. 640 cod. pen., che richiede un comportamento idoneo ad indurre in errore, ferma restando in via generale la configurabilità del concorso formale tra il delitto di truffa e quello previsto dall’art. 353-bis cod. pen. (c.f.r., ex multis, Sez. 2, n. 2230 del 4/12/2013, dep. 2014, Fantin, Rv. 259835).
In ogni caso, al fine di apprezzare la supposta rilevanza truffaldina della scelta dell’A. come contraente dell’ente, il Tribunale, secondo le indicazioni della Corte rescindente, avrebbe dovuto confrontare il comportamento attribuito ai presunti concorrenti nel reato di truffa con la disciplina dettata per il relativo procedimento di selezione, da identificarsi in quella contenuta nell’art. 5 del regolamento adottato dall’ILSPA, con avviso pubblico del 5 febbraio 2009, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice degli appalti), secondo la quale il conferimento degli incarichi legali a professionisti esterni deve avvenire mediante individuazione soggettiva da parte dell’ente incaricato, con provvedimento motivato, nell’ambito di un elenco di iscritti preventivamente formato sulla base delle domande presentate dai professionisti in possesso di requisiti prestabiliti.
Il Tribunale del rinvio non ha effettuato tale analisi comparativa tra disciplina da osservare nella selezione e provvedimento adottato,con particolare riguardo all’eventuale artificiosità della motivazione della delibera di individuazione della professionista, non essendo sufficiente, come pure chiarito nella sentenza rescindente, la mera osservanza formale della procedura ad escludere la configurabilità dei reati contestati.
Neppure risulta chiarito, nell’ordinanza impugnata, se il compenso pattuito tra il P. e l’A. corrispondesse effettivamente alla natura delle prestazioni rese da quest’ultima e se l’esigenza di ricorrere alla sua collaborazione fosse stata artatamente prospettata o sussistesse effettivamente, tenuto conto del precedente incarico già svolto dalla stessa professionista e ancora in corso di svolgimento, come assume la ricorrente.
Infine, sempre ai fini dell’astratta configurabilità degli elementi costitutivi del reato di truffa, nell’ordinanza emessa in sede di rinvio, manca l’individuazione, pur sollecitata nella sentenza rescindente, del danno patito dall’ILSPA e del soggetto tratto in errore (deceptus) mediante la supposta condotta fraudolenta, dovendosi escludere in radice che questi possa essere identificato nel P. o nel R. , atteso che gli stessi, nella costruzione accusatoria, sarebbero concorsi con l’A. nella consumazione del delitto.
In conclusione, va ribadito che il Tribunale del riesame, in sede di rinvio, ha confermato di ritenere sufficiente, a sostegno della fattispecie truffaldina, il mero aggiramento delle regole di scelta del contraente concordato con il rappresentante della stazione appaltante, che, invece, come affermato nella sentenza di annullamento, di per sé non costituisce un mezzo fraudolento.
2. Si impone, pertanto, nella reiterata mancata rappresentazione di concreti elementi suffraganti l’ipotizzato reato di truffa aggravata in danno di ente pubblico, idoneo a legittimare il sequestro preventivo in funzione della confisca per equivalente, l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata e, con essa, dell’originario decreto di sequestro del 6 aprile 2014 con l’ordine di restituzione all’avente diritto del denaro tuttora in sequestro.
Tale esito rende superfluo l’esame di ogni altro rilievo e deduzione di cui all’articolato ricorso dell’A. , il cui contenuto è eccedente, come detto, i confini del presente giudizio incidentale come sopra indicati.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e il decreto di sequestro del 6 aprile 2014, e dispone restituirsi all’avente diritto il denaro tuttora in sequestro. Manda alla cancelleria per gli adempimenti ex art. 626 c.p.p..
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