Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 25 luglio 2016, n. 15340

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVAGO Salvatore – Presidente
Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere
Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere
Dott. DI MARZIO Fabrizio – Consigliere
Dott. TERRUSI Francesco – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 15287/2011 proposto da:
COMUNE DI CASTELFIDARDO, (c.f. (OMISSIS)), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.N.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso la sig.ra (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura speciale per Notaio dott. (OMISSIS) di (OMISSIS) – Rep.n. (OMISSIS) del (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 49/2011 della CORTE D’APPELLO di ANCONA, depositata il 20/01/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/05/2016 dal Consigliere Dott. FRANCESCO TERRUSI;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato (OMISSIS) che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito, per la controricorrente, l’Avvocato (OMISSIS), con delega, che ha chiesto l’inammissibilita’ o il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE RENZIS Luisa, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La (OMISSIS) s.n.c. conveniva in giudizio il comune di Castelfidardo formulando una domanda dichiarativa della proprieta’ di alcuni terreni sui quali erano state eseguite opere di urbanizzazione primaria, tra cui le strade denominate via (OMISSIS) e via (OMISSIS), per averli acquistati dal fallimento della societa’ (OMISSIS).
Il comune si costituiva riconoscendo che non erano mai intervenuti atti negoziali o provvedimenti amministrativi a effetto reale, tali da produrre il trasferimento a se’ medesimo della proprieta’ delle opere e delle aree di sedime, ma rivendicava il diritto al detto trasferimento essendosi trattato di lottizzazione a iniziativa privata eseguita su area destinata per la prima volta a urbanizzazione, con obbligo di cessione gratuita delle aree e delle realizzande infrastrutture derivata dalla lottizzazione quale piano urbanistico attuativo.
Formulava quindi domanda riconvenzionale di accertamento dell’obbligo della (OMISSIS) di trasferire gratuitamente la proprieta’ delle aree e delle opere suddette e chiedeva una pronuncia costitutiva ex articolo 2932 c.c., o comunque di condanna della societa’ a stipulare un atto idoneo allo scopo.
In subordine chiedeva accertarsi l’intervenuta accessione invertita.
Il tribunale di Ancona accoglieva la domanda principale e rigettava le altre.
La sentenza, gravata dal comune, veniva condivisa dalla corte d’appello la quale, per quanto in effetti rileva, affermava che nella legislazione urbanistica, sin dalla L. n. 10 del 1977, era stata prevista la possibilita’ del titolare di concessione edilizia di essere esentato dai contributi concessori in ipotesi di esecuzione diretta di opere di urbanizzazione, ma non anche l’eventualita’ di una cessione gratuita delle aree dal privato al comune, salva specifica convenzione.
Nel caso di specie una simile convenzione era mancata e anzi la documentazione proveniente dal comune aveva dato prova che, pur essendosi trattato di intervento di edilizia agevolata, le quote dovute a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione erano state applicate, ai sensi della citata L. n. 10 del 1977, senza alcuna agevolazione. Di modo che doveva escludersi che la cessione delle aree o dei manufatti fosse argomentabile quale corrispettivo per l’esenzione del pagamento dei contributi detti. Ne’ la prova orale assunta in causa aveva dato conferma – attesa la non univocita’ delle deposizioni – dell’essere state eseguite in gran parte dallo stesso comune le specifiche opere di cui alla lottizzazione de qua.
Avverso la,sentenza, depositata il 20-1-2011 e non notificata, il comune di Castelfidardo ha proposto ricorso affidato a tre motivi.
La societa’ ha replicato con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato una memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Col primo motivo il comune denunzia la violazione dell’articolo 11 della L. n. 10 del 1977, e degli articoli 1364, 1365 e 1369 c.c., assumendo che l’obbligo di trasferimento delle opere era da ritenere implicito ed essenziale allo scopo perseguito, e dunque compreso nella prima proposizione letterale della norma speciale, relativa alla realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione da parte del privato.
Col secondo motivo il comune denunzia la violazione e falsa applicazione della L. n. 1150 del 1942, articolo 28, e articolo 1339 c.c., non avendo la corte d’appello considerato che, nella specie, veniva in rilievo non l’edificabilita’ legale (secondo la destinazione d’uso del p.r.g.) ma l’effettiva e attuale possibilita’ di edificare la lottizzazione de qua in base alla convenzione del 1980 stipulata con la societa’ (OMISSIS), dal fallimento della quale la (OMISSIS) aveva acquistato le aree.
Col terzo motivo, e in subordine, il comune deduce la violazione della L.. n. 1150 del 1942, articolo 28, e articoli 1364, 1365 e 1369 c.c., essendosi la corte d’appello basata su una mera interpretazione letterale della convenzione del 1980, senza tener conto dell’avere quella convenzione rivestito la funzione di disciplina dell’intervento di edilizia agevolata ai sensi della L.. n. 10 del 1977, articoli 7 e 8, e con scomputo di oneri ai sensi del successivo articolo 10, nell’ottica della convenzione di lottizzazione; per cui in tal senso ne erano conseguite le obbligazioni di cui all’articolo 28 sopra citato.
2- Giova premettere che il ricorso e’ stato dichiaratamente proposto dal comune contro il capo della sentenza d’appello che ha respinto la domanda di accertamento del diritto al trasferimento gratuito delle opere di urbanizzazione e delle annesse aree di sedime, realizzate in esecuzione della convenzione urbanistica.
A tal proposito e’ inconsistente la questione di giurisdizione sollevata dalla societa’ in questa sede, nella memoria ex articolo 378 c.p.c..
Non risultando la stessa anteriormente prospettata, devesi ritenere gia’ formato sul punto un giudicato implicito preclusivo, rinveniente dalla statuizione di merito (v. Sez. un. n. 24883-08; 26019-08).
3. – Deve poi osservarsi che l’impugnata sentenza, pur mentovando sia la convenzione del 1980 intercorsa tra il comune e la societa’ lottizzante (OMISSIS), sia la convenzione del 1990, interamente recettiva della prima, intercorsa con la societa’ (OMISSIS), ha omesso di stabilirne la concreta natura giuridica: se cioe’ quella di convenzione di lottizzazione (come sostenuto dal comune e come ben vero sembrerebbe possibile dedurre dall’avere la sentenza riferito alla convenzione del 1980 l’assunto obbligo di esecuzione diretta di opere di urbanizzazione a scomputo di contributi concessori) ovvero quella di semplice convenzione urbanistica.
La differenza si coglie in cio’: che la convenzione di lottizzazione rileva come strumento urbanistico (sebbene di rango inferiore e appunto convenzionale), volto a suddividere il terreno in lotti fabbricabili e ad assicurare la conciliazione dell’interesse dei singoli privati lottizzanti con quello piu’ generale di un corretto assetto urbanistico del territorio; sicche’ nel contenuto indefettibile di essa – da distinguersi dal contenuto eventuale e propriamente pattizio – viene normalmente annoverata proprio la cessione gratuita delle aree necessarie per opere di urbanizzazione primaria e secondaria relative ai lotti (articolo 28, L. urb.); viceversa, la convenzione urbanistica e’ un mero contratto a oggetto pubblico, in cui la p.a., in cambio dell’autorizzazione a realizzare un progetto proposto dal privato, richiede la realizzazione di opere che, secondo usuale prassi urbanistica, non sarebbero di sua competenza.
4. – La corte d’appello, rinunciando a definire la natura giuridica della convenzione de qua, posta dal comune a fondamento della propria pretesa, e soffermandosi invece sul fatto che nella convenzione non era prevista esplicitamente la cessione gratuita al comune delle opere di urbanizzazione eseguite dall’impresa lottizzante (e delle aree di sedime), ha mostrato di non aver compreso affatto i termini del problema agitato in causa.
La realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e’ difatti inscindibilmente correlata all’esercizio dell’attivita’ edilizia.
Cio’ fin dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942, la quale all’articolo 31, ha stabilito che la (ivi definita) licenza sia comunque subordinata alla esistenza delle opere di urbanizzazione primarie o alla previsione da parte dei comuni dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero, ancora, all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto di licenza.
Nell’ottica della convenzione di lottizzazione, doveva quindi venire in rilievo l’articolo 28, della citata L. urbanistica, che ha previsto, da un lato, il divieto di procedere a lottizzazione di terreni a scopo edilizio prima dell’approvazione del piano regolatore generale o del programma di fabbricazione e, dall’altro, che, in presenza di programma di fabbricazione e di piano regolatore generale, fino all’approvazione del piano particolareggiato di esecuzione, la lottizzazione di terreno a scopo edilizio puo’ essere autorizzata dal comune subordinatamente “alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dalla L. 29 settembre 1964, n. 847, articolo 4, nonche’ la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2; 2) l’assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi, determinata in proporzione all’entita’ e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni”.
5. – E’ adesso da ricordare che con la L. n. 10 del 1977, il rilascio della concessione edilizia e’ stato a sua volta subordinato al pagamento di un contributo proporzionato al vantaggio patrimoniale acquisito dal concessionario e determinato in base all’ammontare delle spese di urbanizzazione e dei costi di costruzione, stante il rilievo che ogni attivita’ comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale debba partecipare agli oneri relativi.
In questo contesto viene in considerazione, nella presente causa ratione temporis, la regola generale dell’onerosita’ della concessione edilizia, rispetto alla quale peraltro la L. n. 10 del 1977, articolo 11, ha attribuito al titolare della concessione l’alternativa fra il versare il contributo dovuto per gli oneri di urbanizzazione ovvero l’obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione stesse, sia pure con le modalita’ e le garanzie stabilite dall’amministrazione comunale interessata.
La norma, dalla quale l’impugnata sentenza ha preso abbrivio, contiene in se’ il principio per cui le opere di urbanizzazione, comunque realizzate, anche cioe’ a scomputo totale o parziale degli oneri, hanno sempre natura di opera pubblica.
Tale dato e’ oggi assolutamente pacifico, e lo era anche al momento della sentenza d’appello, non foss’altro perche’ la corte di giustizia,, nell’ambito di un’interpretazione della direttiva n. 93-37/CE (v. ora direttiva 04-18/CE) volta a coordinare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici in rapporto a normativa nazionale in materia urbanistica, previdente, da parte del titolare di concessione edilizia o di piano di lottizzazione, la realizzazione diretta di opere a scomputo del contributo dovuto per il rilascio della concessione, ha chiarito che le opere di urbanizzazione sono da ritenere pubbliche sin dalla loro origine.
E’ cosi’ irrilevante che le opere suddette siano state eseguite su proprieta’ privata e siano, per questo, formalmente di proprieta’ privata prima del passaggio al patrimonio pubblico (cfr. c. giust. 12-7-2001, causa C399/98, cd. sent. “Bicocca”).
Fermo che ogni questione al riguardo e’ oggi da considerare superata dal Decreto del Presidente della Repubblica 6 giungo 2001, n. 380, articolo 16, nell’esplicito riferimento alla conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune, quanto appena evidenziato serve a dire che, diversamente dalla tesi del giudice a quo, non poteva comunque negarsi, in vigenza della legislazione urbanistica, il diritto dell’ente pubblico al trasferimento delle opere di urbanizzazione eseguite dal privato lottizzante.
Il diritto dell’amministrazione alla cessione delle aree sulle quali il privato avesse eseguito direttamente le opere di urbanizzazione primaria supponeva si’, prima del 2001, l’esistenza di uno specifico atto a cio’ funzionale, ma tale atto andava identificato nella convenzione di lottizzazione.
La convenzione di lottizzazione determina invero di per se’ (non direttamente la cessione quanto appunto) l’insorgere dell’obbligo a carico del lottizzante di trasferire le opere suddette.
Nell’aver trascurato tutto quanto esposto e’ l’errore di diritto dell’impugnata sentenza, la quale, senza neppure definirne la natura, ha superficialmente sottolineato che la convenzione del 1980, come pure quella successiva del 1990, non aveva previsto la cessione gratuita al comune delle opere di urbanizzazione e delle aree sulle quali esse insistevano. Mentre una tale esplicita previsione non era necessaria dal momento che con l’articolo 3, della convenzione – il cui testo e’ riportato nel ricorso senza avverse contestazioni – l’impresa si era “impegnata a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione primaria”.
La corte d’appello avrebbe dovuto esaminare la questione della conformita’ di simile impegno a quanto stabilito dalla L. n. 10 del 1977, articolo 11, tenendo conto sia del tipo di convenzione esistente, sia e soprattutto del principio per cui, assunto l’impegno, e’ sempre implicito l’obbligo di trasferimento al comune delle realizzande opere di urbanizzazione, trattandosi di condizione coessenziale al loro fine precipuo, giacche’ le opere medesime, una volta fatte, non tollerano di rimanere in proprieta’ privata. Il che rende priva di costrutto l’obiezione della societa’ (OMISSIS) incentrata sull’avere perfezionato l’acquisto delle opere di urbanizzazione in sede fallimentare, in modo da imporre al comune di far valere il diritto al trasferimento solo in quella sede.
6. – La sentenza ha anche affermato che le quote dovute per gli oneri di urbanizzazione e il costo di costruzione erano state applicate senza agevolazione; circostanza posta a fondamento dell’inferenza che era da escludere che vi fosse stata la cessione gratuita quale corrispettivo dell’esenzione del pagamento dei contributi.
Sennonche’ anche siffatta precisazione non serve a sostenere l’inesistenza di un obbligo di trasferimento, tenuto conto che, come dalla stessa sentenza si evince, la lottizzazione era stata autorizzata su area destinata per la prima volta a urbanizzazione.
Si palesano allora falsamente applicate le norme di riferimento costituite dalla L. n. 10 del 1977, articolo 9 e segg., e dall’articolo 28 della L. urbanistica, dovendosi ulteriormente sottolineare la grave contraddizione che si annida nel percorso argomentativo della corte territoriale.
Difatti la circostanza del versamento del contributo dovuto per gli oneri di urbanizzazione, che la sentenza lascia intendere, contrasta l’ipotizzata realizzazione diretta delle opere medesime da parte dell’impresa lottizzante; realizzazione diretta che pure la sentenza ha adombrato a petto della valutazione dell’esito della prova testimoniale, asseritamente incerto a riguardo dell’essere state le opere eseguite dal comune medesimo.
7. – In definitiva, l’impugnata sentenza va cassata con rinvio alla medesima corte d’appello di Ancona, diversa sezione, la quale rinnovera’ l’esame degli atti prendendo in specifica considerazione il tipo di convenzione stipulata e uniformandosi ai principi di diritto sopra indicati.
All’uopo essa considerera’ che la convenzione avente a oggetto l’urbanizzazione di un’area di espansione nel contesto di una lottizzazione per un intervento di edilizia agevolata ha normalmente natura di convenzione di lottizzazione ed e’ in quanto tale idonea a configurare l’obbligazione, di trasferimento dei beni a favore del comune. Essa necessita di un successivo atto negoziale di trasferimento i cui effetti possono essere conseguiti, nell’ipotesi di inadempimento del promittente, attraverso una sentenza esecutiva dell’obbligo a contrarre.
Resta assorbito il terzo motivo di ricorso.
La corte d’appello provvedera’ anche sulle spese del giudizio svoltosi in questa sede di legittimita’.
P.Q.M.