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In tali ipotesi, la (pur fondamentale) finalità di tutelare il diritto costituzionalmente tutelato al lavoro (artt. 1, I, 4, I e 35, I, Cost.) finirebbe per comprimere i valori di cui all’articolo 41, Cost. in modo eccessivo rispetto a quanto ragionevolmente esigibile nei confronti dell’operatore economico il quale finirebbe per dover assumere obblighi sostanzialmente riconducibili alle politiche attive del lavoro e in modo potenzialmente del tutto svincolato dalle peculiarità – e dai vantaggi – connessi all’affidamento del singolo appalto” (così Cons. Stato, Sez. V, 28/8/2017, n. 4079).
5.3. Alla luce delle considerazioni più sopra svolte, la Sezione è dell’avviso che non sussisteva alcun onere di impugnare immediatamente la disposizione di gara stabilità dall’art. 21 del C.S.A., atteso che non vi erano ragioni per non interpretarla secondo il significato ad essa attribuito dalla consolidata giurisprudenza più sopra richiamata e, quindi, in un senso non pregiudizievole per le odierne appellanti principali.
6. Occorre quindi passare all’esame delle censure, qui riproposte, prospettate in primo grado dalle società La Ca, Gl. Se. e Vi., che il TAR non ha esaminato in considerazione della dichiarata improcedibilità del ricorso principale.
6.1. Con il primo e il terzo motivo, che possono essere affrontati congiuntamente, le odierne appellanti principali lamentano che il contestato giudizio di anomalia risulterebbe inficiato dalla non corretta interpretazione della “clausola sociale” di cui ai citati artt. 335 del CCNL e 21 del C.S.A., interpretazione che avrebbe indotto la stazione appaltante a ritenere necessaria l’assunzione dei lavoratori utilizzati dall’appaltatore uscente, laddove, invece, il costituendo RTI fra le stesse aveva previsto l’impiego di 95 addetti (di cui 5 in subappalto), con una riduzione di personale, rispetto ai 107 dipendenti impiegati dal precedente gestore, giustificata da una diversa organizzazione aziendale.
6.2. Le due doglianze sono fondate.
Il costituendo RTI fra le odierne appellanti principali in sede di offerta aveva proposto di eseguire il servizio con 95 addetti. Ciò si ricava incontrovertibilmente dall’offerta tecnica, dove, a pag. 20, è riportata la tabella del personale da utilizzare.
Nel procedere alla verifica della congruità dell’offerta la stazione appaltante ha, invece, richiesto (si veda la nota 429681 del 23/12/2016) che fossero fornite giustificazioni in ordine al costo del lavoro tenendo conto, tra l’altro, “dell’obbligo di osservare la clausola sociale contenuta nel capitolato speciale e del riferimento all’allegato 16 del C.S.A. (recante l’elenco del personale utilizzato dall’appaltatore uscente)”.
Solo nel fornire i domandati chiarimenti, il suddetto costituendo RTI ha rappresentato che avrebbe assunto sino a 101 lavoratori (ovvero tutti quelli impiegati dal precedente gestore ad eccezione del personale adibito a funzioni di coordinamento e controllo) senza pregiudicare la sostenibilità economica della proposta.
Tuttavia, come correttamente rilevato dalle odierne appellanti principali, la congruità dell’offerta si sarebbe dovuta valutare mantenendo fermo il dato concernente il numero di addetti indicato in sede di offerta, tale essendo al riguardo il contenuto vincolante e imprescindibile della proposta.
Ne deriva che il contestato giudizio di anomalia risulta viziato.
7. Dalle considerazioni sopra esposte in ordine al contenuto dell’offerta tecnica del costituendo RTI fra le appellanti principali discende de plano nell’infondatezza dell’appello incidentale proposto dal Comune di Genova con cui si censura l’impugnata sentenza per aver affermato che l’offerta del medesimo costituendo RTI contemplasse l’assunzione di 95 lavoratori.
8. Vanno a questo punto affrontati i motivi del ricorso incidentale di primo grado non affrontati dal Tribunale amministrativo e riproposti dall’appellata con memoria depositata in data 4/9/2017.
8.1. Con una prima censura si lamenta che i chiarimenti forniti dal costituendo RTI tra le società La Ca, Gl. Se. e Vi., oltre a non superare la violazione dell’obbligo di riassorbire tutto il personale precedentemente impiegato nel servizio, risulterebbe in contrasto col divieto di modificare il contenuto dell’offerta.
La doglianza non merita accoglimento, atteso che, giusta quanto più sopra rilevato, la clausola sociale correttamente interpretata non imponeva la riassunzione di tutta la forza lavoro utilizzata dal gestore uscente.
8.2. Col secondo motivo la Cooperativa Italiana di Ristorazione – Ci. Fo. deduce che nelle giustificazioni presentate dal costituendo RTI primo classificato non vi sarebbe traccia né delle figure apicali indicate in offerta (Direttore di area, Quality manager, Tecnologo alimentare, Responsabile del servizio dietetico e Responsabile del servizio di prevenzione e protezione) e in particolare di quella relativa al Direttore di commessa, né del relativo costo.
Ciò avrebbe dovuto portare all’esclusione del suddetto concorrente per violazione dell’art. 26 del C.S.A. (stante l’omessa indicazione del Direttore di commessa) e, comunque, per anomalia dell’offerta in conseguenza della mancata quantificazione del relativo costo pari a € 43.264,00 che non troverebbe capienza nell’utile d’impresa.
Il motivo è infondato.
In primo luogo l’offerta tecnica del costituendo RTI con a capo la società La Ca, Gl. Se. contempla espressamente il direttore di commessa e ciò è di per se solo sufficiente ad escludere la violazione dell’art. 26 del C.S.A.
Quanto alla mancata considerazione del costo di tale figura professionale (l’unico che può qui essere preso in considerazione non avendo l’appellata quantificato quello relativo alle ulteriori figure apicali sopra indicate) è sufficiente rilevare che l’offerta del costituendo RTI fra le appellanti principali era strutturata, come più sopra specificato, sulla base di una consistenza organica di 95 addetti ed è quindi in relazione a tale consistenza della forza lavoro che andava valutata la congruità dell’offerta.
Pertanto, stante la necessità di tener fermo il dato concernente il numero di addetti proposto, al fine di dimostrare il fondamento della propria censura l’appellata avrebbe dovuto fornire almeno un principio di prova circa l’insostenibilità di un costo di 43.264,00 euro ulteriore rispetto a quello dei 95 lavoratori da considerare.
Sennonché tale onere probatorio non è stato assolto è ciò comporta l’inaccoglibilità della doglianza.
8.3. La ricorrente incidentale di primo grado, odierna appellata, deduce, infine, che il costituendo RTI La Ca, Gl. Se./Vi. non avrebbe giustificato il costo del monte orario dedicato alla formazione del personale indicato nell’offerta tecnica (pari a complessivamente a 4253 ore): anzi in sede di chiarimenti avrebbe inammissibilmente ridotto il numero di ore (802) destinate a tale finalità.
In ogni caso, la maggior spesa da sostenere per la detta voce di costo avrebbe completamente eroso l’utile di impresa.
La censura è infondata.
Come emerge dalle deduzioni difensive delle appellanti principali (memoria datata 5/9/2017) le giustificazioni prodotte in sede di verifica di congruità hanno riguardato soltanto 802 ore, in quanto il costo del rimanente monte orario in parte è già incluso nel costo del lavoro alla voce formazione (625 ore obbligatorie) come risultante dalle apposite tabelle ministeriali, mentre per la restante parte è contemplato nella spesa indicata per singolo addetto, avendo il costituendo RTI fra le stesse previsto che la formazione si svolga durante l’orario di lavoro (si veda offerta tecnica pag. 43).
Con la memoria difensiva datata 1/12/2017 l’appellata obietta che nella propria offerta tecnica il costituendo RTI capeggiato dalla società La Ca, Gl. Se. non avrebbe specificato che parte delle 4253 ore dedicate alla formazione costituivano adempimento a obblighi di legge, per cui o l’offerta del detto concorrente deve considerarsi incongrua, o non può ritenersi tale, ma in questo caso sarebbe illegittima l’attribuzione dei 4 punti assegnati dalla Commissione aggiudicatrice per tale elemento di valutazione.
L’obiezione non merita condivisone.
Difatti, non occorreva specificare nell’offerta che parte delle ore di formazione previste erano imposte dalla legge, trattandosi, per l’appunto, di obbligo legale.
Nella restante parte la censura è inammissibile in quanto introdotta per la prima volta in appello.
9. L’appello principale sotto il profilo impugnatorio va, in definitiva, accolto.
10. Non può, invece, essere accolta la domanda di subentro nel contratto.
Dall’accoglimento del ricorso di primo grado non discende, infatti, l’aggiudicazione dell’appalto in favore del costituendo RTI fra le appellanti principali, ma unicamente il dovere della stazione appaltante di ripetere la valutazione di anomalia dell’offerta del detto concorrente alla luce dei principi enunciati nella presente sentenza.
11. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Spese e onorari di giudizio del doppio grado di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti del Comune di Genova, mentre possono essere compensati nei riguardi della CIR.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale come in epigrafe proposti, accoglie il primo e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso principale di primo grado e conseguentemente annulla l’esclusione dalla gara del costituendo RTI La Ca, Gl. Se./Vi. e l’aggiudicazione in favore del costituendo RTI tra la Cooperativa Italiana Ristorazione – Ci. Fo. e la Cooperativa Sociale Vi. Pe. Se..
Respinge l’appello incidentale del Comune di Genova.
Condanna il Comune di Genova al pagamento delle spese processuali del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante, che liquida forfettariamente in complessivi € 8.000/00 (ottomila), oltre accessori di legge (ivi compreso il rimborso del contributo unificato), disponendone, come da richiesta, la distrazione in favore del difensore dichiaratosi antistatario.
Compensa le dette spese nei confronti della CIR.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
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