Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 12 febbraio 2018, n. 858. Se una Fondazione ha natura di organismo di diritto pubblico è soggetto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici

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Nel caso di specie, il disciplinare prevedeva criteri generici e inadeguati a orientare le scelte della stazione appaltante e l’attribuzione dei punteggi sui singoli elementi dell’offerta tecnica, non prevedendo alcun sub-peso, sub-criterio o sub-punteggio che consentisse di guidare entro margini predeterminati la discrezionalità della Commissione, sì da consentire di identificare il percorso logico seguito.
Non consente un differente giudizio di specificità e sufficiente predeterminazione dei detti criteri il riferimento dell’appellante (alle pagine 13 e 14 del ricorso) al contenuto delle buste (art. 2, pagina 3 del disciplinare), relativo alla descrizione dettagliata della documentazione da allegare all’offerta (e precisamente del “progetto organizzativo”, comprensivo del “piano operativo”, dei “profili del personale”, del “profilo del capocommesso”). Come bene osserva l’appellata, il contenuto delle buste si rivolge agli offerenti e riguarda l’oggetto della valutazione, mentre i criteri di valutazione hanno per primo destinatario la Commissione, riguardando le specifiche modalità che quest’ultima dovrà seguire nell’attribuzione dei punteggi e subpunteggi nonché del peso ponderale da riconoscere a ciascun elemento delle offerte.
Invero, le specificazioni indicate dall’appellante attengono al contenuto e all’oggetto dell’offerta e della prestazione del servizio da affidarsi non già ai criteri di valutazione della medesima, da formularsi in maniera adeguatamente dettagliata per limitare la discrezionalità della stazione appaltante, consentire agli operatori di calibrare la propria offerta, fornire al giudice amministrativo parametri per l’esercizio del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche operate dalla Commissione.
Se poi si tratta, come afferma l’appellante Fondazione, di un’ordinaria tecnica redazionale per la declinazione dei criteri di valutazione, non può revocarsi in dubbio che essa sia comunque inadeguata e insufficiente, causando quella indeterminatezza della lex specialis bene sanzionata dall’appellata sentenza che ha annullato gli atti impugnati.
3.1. Con il terzo motivo di appello, la Fondazione censura la sentenza circa l’accoglimento del quarto motivo di ricorso di Le Ma., deducendo la sufficienza del punteggio numerico ai fini della ricostruzione del percorso valutativo della Commissione e l’idoneità a sostituire la motivazione.
L’appellante Fondazione deduce che il motivo, prima ancora che infondato, è da respingere in quanto inammissibile: infatti, la valutazione numerica evidenzierebbe con immediatezza il livello qualitativo attribuito dalla Commissione a ciascuna offerta; e lamenta che Le Ma. non avrebbe fornito la prova di resistenza né elementi idonei a dimostrare che la sua offerta sia stata trattata ingiustamente quanto a valutazione qualitativa.
Ad ogni modo, il motivo sarebbe infondato per l’idoneità del punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell’offerta ad integrare di per sé una valutazione sufficiente, tanto più nell’ipotesi, come nella fattispecie in esame, di applicazione del metodo del confronto a coppie, ove la discrezionalità tecnica attribuita alla Commissione sarebbe ben più ampia.
Le doglianze, ritiene il Collegio, sono infondate.
E’ invero fondato l’assunto dell’appellata, accolto dal giudice di prime cure, che rileva che la mera motivazione numerica, anche nell’ipotesi di utilizzo del metodo del confronto a coppie, condotto in presenza di criteri di valutazione generici e indeterminati e in assenza di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, viola il generale principio dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3 l. n. 241 del 1990.
Se è vero che, per consolidata giurisprudenza, il punteggio numerico integra di suo una sufficiente motivazione e che, in ipotesi di confronto a coppie, il sindacato giurisdizionale non può entrare nel merito delle valutazioni della Commissione, costituendo in tal caso il punteggio attribuito indice del grado di preferenza riconosciuto alla singola offerta nel raffronto con le altre e, al contempo, adeguata motivazione delle valutazioni sui singoli elementi qualitativi, nondimeno tali affermazioni postulano la previa determinazione di chiari, dettagliati e specifici criteri di valutazione, al fine di consentire la ricostruzione dell’iter decisionale seguito dalla Commissione nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo sulla ragionevolezza e sulla logicità dei giudizi espressi.
La mera valutazione numerica è, infatti, sufficiente per un’idonea motivazione soltanto se i criteri, sottocriteri e sub-pesi siano stati prefissati in maniera specifica e con un adeguato grado di dettaglio: il che non può ritenersi qui avvenuto.
Del resto, nell’ipotesi in esame, la stessa lex specialis, specificate le tipologie di preferenza, prevedeva, non a caso, che i membri della Commissione, in occasione di ciascun confronto, dovessero esprimersi circa la preferenza riconosciuta “motivandola” (art. 4 del Disciplinare).
Al contrario, come correttamente rilevato dalla sentenza appellata e non contestato dall’appellante (che solo deduce l’idoneità del punteggio numerico a integrare un’adeguata motivazione), la Commissione giudicatrice, contro la detta clausola del Disciplinare, nella seduta del 19 aprile 2016 provvedeva ad assegnare i punteggi corrispondenti alla preferenza accordata, senza motivare circa tali scelte.
4.1. Con il quarto motivo di appello, la Fondazione lamenta l’erronea dichiarazione di fondatezza del quinto motivo di ricorso di Le Ma.: con tale motivo di impugnativa – che la sentenza stima assorbito, ma ritenuto comunque fondato- l’odierna appellata deduce la violazione dell’Allegato G al d.P.R. n. 207 del 2010, perché il Disciplinare prevedeva una scala di preferenze da 1 a 4 in luogo di quella da 1 a 6, prevista dal citato Allegato. Senonché – sostiene l’appellante- tale disciplina, applicabile ai soli appalti di lavori, non troverebbe in concreto applicazione, venendo in rilievo nella fattispecie in esame un appalto di servizi: per il quale troverebbe invece applicazione l’Allegato P. Tale ultima disciplina rinvia, per la determinazione dei coefficienti, alle linee guida di cui all’Allegato G, nell’ipotesi di determinazione con il metodo del confronto a coppie, oppure al diverso metodo previsto nel bando di concorso o nella lettera di invito.
Anche tale censura è infondata.
Invero, è lo stesso Allegato P a prevedere che i coefficienti della prestazione dell’offerta, nell’ipotesi di attribuzione in base al metodo del confronto a coppie, siano attribuiti seguendo le linee guida dell’Allegato G, che prevede un range di preferenze da 1 a 6, e non da 1 a 4.
Il Disciplinare di gara deroga a tale normativa, utilizzando una differente scala di preferenze, ma senza motivare sulle ragioni dello scostamento dalla disciplina legale sebbene si trattasse di un profilo idoneo a incidere, modificandolo, sul punteggio finale attribuito a ciascun offerente.
5.1. Dall’infondatezza delle censure articolate dalla Fondazione e dalla controinteressata Archeosistemi nelle memorie difensive depositate in giudizio consegue la reiezione dell’appello proposto.
Restano assorbiti i restanti motivi comunque inidonei a fondare una pronunzia di tipo diverso.
6.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna Fondazione i Teatri di Reggio Emilia e Ar. Ar. Società Cooperativa alla rifusione delle spese di giudizio a favore dell’appellata Le Ma. Ce. Società Cooperativa che liquida forfettariamente in complessivi euro 5.000 (cinquemila/00) a carico di Fondazione I Teatri di Reggio Emilia e 2.000 (duemila/00) a carico di Ar. Ar. Soc. Cooperativa, oltre oneri accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore

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