Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 5 luglio 2017, n. 3324

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6756 del 2016, proposto da Ma. Ci., rappresentato e difeso dall’avvocato Is. Ba. Ma., con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. Fr. Bu. in Roma, via (…);

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca USR – Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana, in persona dei legali rappresentanti “pro tempore”, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

nei confronti di

Ma. Cr. Ra., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA -SEZIONE III BIS, n. 8306/2016, resa tra le parti, in punto cancellazione dalle graduatorie a esaurimento (GAE) del personale docente e educativo -triennio scolastico 2014/2017-diniego di reinserimento;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del MIUR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 22 giugno 2017 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Is. Ba. Ma. per l’appellante e Pa. De Nu. dell’Avvocatura generale dello Stato per il MIUR;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza n. 8304 del 2016 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto il ricorso proposto dal prof. Ci. avverso:

– il d. m. n. 235 del 9 aprile 2014 nella parte in cui, all’articolo 1, comma 1, è preclusa la presentazione della domanda di permanenza nelle GAE e di aggiornamento del punteggio da parte dei soggetti che, già inseriti nelle graduatorie, non hanno presentato domanda di permanenza e di aggiornamento del punteggio e sono stati cancellati dalle GAE per il periodo di rispettiva vigenza;

– la graduatoria ad esaurimento provvisoria relativa all’insegnamento nelle scuole secondarie di I e di II grado di Educazione fisica, adottata dall’USR per la Toscana per l’ambito territoriale di Firenze, nella parte in cui il ricorrente non risulta inserito;

– l’elenco in ordine alfabetico degli esclusi dalle GAE 2014/2017 adottato dall’USR per la Toscana – Ufficio IX – Ambito Territoriale di Firenze, nella parte in cui è incluso il nominativo della parte ricorrente;

– la graduatoria a esaurimento definitiva relativa all’insegnamento anzidetto, adottata dall’USR per la Toscana Ambito Territoriale di Firenze, nella parte in cui il ricorrente non risulta inserito.

In punto di fatto, la sentenza impugnata rileva che il ricorrente deduce di essere stato iscritto nelle GAE della Provincia di Firenze fino al 2011, anno in cui per motivi personali non ha presentato domanda di aggiornamento, venendo così cancellato dalla graduatoria.

In occasione dell’aggiornamento di cui al d. m. del 2014 l’interessato ha presentato domanda di reinserimento.

Pare il caso di premettere che il docente ricorrente in primo grado e odierno appellante ha esposto di essere stato inserito sin dal 2004 nella graduatoria permanente, attualmente graduatoria a esaurimento, dell’Ambito territoriale di Firenze, presso l’Ufficio Scolastico della Toscana, e di avere proceduto ad aggiornare la propria posizione fino a un certo periodo, ma di non avere presentato la domanda di aggiornamento per le GAE dal 2011 al 2013, senza che di tale necessità fosse stata messa al corrente dalla stessa Amministrazione scolastica.

In occasione del nuovo aggiornamento delle GAE, disposto con il d. m. n. 235 del 9.4.2014 per gli anni scolastici 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, l’odierno appellante espone di avere presentato, nei termini previsti dal predetto d. m., domanda di aggiornamento del punteggio e di reinserimento nelle GAE, venendo però escluso dalla graduatoria.

Avverso i provvedimenti in epigrafe, ostativi all’inserimento nella GAE, il prof. Ci. ha proposto ricorso dinanzi al Tar del Lazio.

I giudici di primo grado, dopo avere disposto in via cautelare il reinserimento del docente nella graduatoria, seppure con riserva, e avere ordinato la notifica del ricorso per pubblici proclami per l’integrazione del contraddittorio -a quanto consta, eseguita-, con la sentenza n. 7971 del 2015 hanno dichiarato, da un lato, l’illegittimità dell’impugnato d. m. n. 235 del 2014, nella parte in cui si stabilisce che la mancata presentazione della domanda di aggiornamento comporta la cancellazione definitiva dalle GAE senza prevedere alcuna comunicazione e senza considerare per la interessata la facoltà di chiedere e di ottenere il reinserimento nella graduatoria in questione.

In motivazione (v. p. 3.), il Tar del Lazio ha ritenuto di non doversi discostare da quanto osservato dallo stesso giudice di primo grado con un precedente confermato dalla sesta sezione di questo Consiglio di Stato con la decisione n. 3658 del 2014.

Nella sentenza n. 7971 del 2015 è stata in particolare condivisa la censura basata sull’illegittimità della cancellazione dalle GAE posto che l’inserimento, risalente al 2004, si era oramai consolidato, a seguito della domanda di permanenza nelle graduatorie stesse presentata subito dopo la loro trasformazione da permanenti ad esaurimento “ex lege” n. 296/2006.

Il Tar ha accolto la tesi per cui la trasformazione delle graduatorie da permanenti ad esaurimento non ha comportato la disapplicazione della disciplina relativa al procedimento amministrativo di reinserimento, in particolare nella parte in cui è prevista, sì, la cancellazione dalle graduatorie di coloro che non hanno rinnovato la domanda di iscrizione nei termini di legge, con la possibilità, tuttavia, per questi stessi interessati, di essere nuovamente inseriti nelle graduatorie qualora venga presentata tempestivamente domanda per il periodo successivo a quello della precedente esclusione. Il “depennamento” di coloro che non avevano dimostrato interesse per la permanenza nella graduatoria rimane infatti disciplinato dall’art. 1, comma 1 bis, del d. l. n. 97 del 2004, conv. in l. n. 143 del 2004, senza che la trasformazione delle graduatorie da permanenti ad esaurimento abbia comportato modifiche alla disciplina relativa alla rinnovazione della domanda.

Peraltro, il Tar ha anche dichiarato parzialmente inammissibile il ricorso, per difetto di giurisdizione, con riferimento alla domanda di annullamento dell’esclusione dalle graduatorie.

La sentenza di primo grado è stata impugnata limitatamente al capo con cui è stata dichiarata l’inammissibilità della domanda di annullamento dell’esclusione dalla GAE, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere di tale domanda, da devolvere al giudice ordinario, “mentre risulta coperto da giudicato il capo di sentenza con cui è stato annullato il d. m. n. 235 del 1° aprile 2014, nella parte in cui all’art. 1, comma 1, lett. b), aveva previsto che “La mancata presentazione della domanda [di conferma] comporta la cancellazione definitiva dalle graduatorie” (così, testualmente, Cons. Stato, sez. VI, n. 1608/2016).

Con la sentenza n. 1608 del 2016 questa sezione, nel rilevare che nelle ipotesi, quale quella in esame, nelle quali, oltre alla domanda di annullamento del d. m. che disciplina i criteri di formazione delle GAE, sia stata avanzata domanda di annullamento, per vizi di illegittimità derivata, della formazione delle graduatorie definitive, nelle quali non risulti inserita la parte ricorrente, le graduatorie suddette non vengono in rilievo quali atti di gestione in sé ma sono contestate con riferimento alla illegittimità della regolamentazione dei criteri generali di formazione delle graduatorie stesse, e per le medesime ragioni per le quali è stato impugnato il d. m., oggetto principale del ricorso; sicché anche attraverso la domanda di annullamento delle graduatorie la controversia verte sempre e comunque sul corretto esercizio del potere generale di regolamentazione delle GAE e finisce per coinvolgere posizioni di interesse legittimo; tutto ciò rilevato, questa sezione ha considerato sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’intera controversia, attesa la stretta correlazione tra le domande azionate, con la conseguente rimessione dell’intero giudizio al giudice di primo grado, dinanzi al quale il ricorso è stato riassunto.

Con la sentenza di rigetto n. 8306 del 2016 il Tar ha, in particolare, osservato che:

– l’art. 1, comma 2, del d. m. n. 42/2009 prevede la cancellazione definitiva quale conseguenza della mancata presentazione della domanda di permanenza nella graduatoria;

– ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, del d. l. n. 97 del 2004, “la mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”;

– il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3658/2014 ha annullato il d. m. n. 42/2009 “nella parte in cui non ha previsto l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda per esservi confermati, gli effetti della legge n. 143/2004, avvertendoli dell’onere di presentare domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima”; conclusione fondata sul presupposto che l’art 1, comma 1-bis, del d. l. n. 97/2004 prevede la cancellazione dalle GAE quale consapevole conseguenza della precisa volontà degli interessati e non quale conseguenza della mera omessa presentazione della domanda di permanenza e/o aggiornamento, prevedendosi in ogni caso la possibilità del reinserimento previa domanda entro il termine prefissato;

– l’art 1, comma 605, lett. c), della l. n. 296/2006 ha trasformato le graduatorie permanenti di cui all’art. 1 del citato d. l. n. 97/2004 in graduatorie a esaurimento, e il successivo D. M. n. 44/2011 ha previsto che, al fine della permanenza nelle graduatorie, i docenti dovessero presentare apposita domanda manifestando così espressamente la volontà di rimanere inseriti nella graduatoria dalla quale sarebbero stati, altrimenti, cancellati in via definitiva;

– la lesione dell’interesse della parte ricorrente va perciò ascritta alla cancellazione definitiva dalle GAE determinatasi per effetto “della mancata manifestazione di interesse alla permanenza” di cui all’art. 1 del d. m. n. 44/2011, adottato, si sostiene in sentenza, “in pedissequa applicazione” del d. l. n. 97 del 2004, e alla mancata inclusione della interessata nelle graduatorie adottate ex art. 10, quali atti presupposti rispetto al successivo d. m. n. 235/2014 nella parte in cui esso si limita a prevedere aggiornamenti della posizione per chi già fosse inserito nelle GAE;

– le previsioni di cui al d. m. n. 44/2011 devono ritenersi conosciute dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e, inoltre, l’articolo 10 del d. m. medesimo prevede la pubblicazione delle graduatorie nell’albo della sede provinciale dell’Ufficio Scolastico Regionale al fine di consentire agli esclusi la possibilità di proporre impugnazione; ne consegue che non occorre una comunicazione da parte dell’Amministrazione circa gli effetti collegati alla mancata presentazione della domanda;

– la domanda della parte ricorrente -cancellata in via definitiva dalle GAE, per il biennio 2011/2013, in virtù di provvedimento divenuti inoppugnabili- rivolta all’inserimento nelle stesse GAE per gli aa. ss. 2014/2016, è per il Tar una domanda di “nuovo inserimento”, come tale preclusa dalla normativa sopravvenuta (art. 1, comma 605/c), della l. n. 296 del 2006), salvo che per le categorie di docenti espressamente indicate dalla legge;

– i dd. mm. di aggiornamento delle GAE sono meri attuativi delle citate norme di legge, che “non consentono nuovi inserimenti nelle GAE”;

– è chiaramente infondata la questione di legittimità costituzionale delle norme di settore indicate;

– la pretesa dei c. d. depennati, vale a dire dei soggetti cancellati in via definitiva dalle GAE, per non avere presentato domanda in occasione degli aggiornamenti, di ottenere il reinserimento nelle graduatorie, in occasione degli aggiornamenti medesimi, non assume consistenza di diritto soggettivo avendo l’art. 1, comma 605, lett. c) della l. n. 296/2006 trasformato le graduatorie permanenti in GAE e avendo così escluso nuovi inserimenti, ferma restando la sola possibilità di aggiornamenti.

2.Il prof. Ci. ha proposto appello criticando la sentenza con un unico motivo.

Ad avviso dell’appellante, la sentenza avrebbe errato nel qualificare la pretesa del docente al reinserimento in occasione del d. m. n. 235/2014 quale domanda di “nuovo inserimento”, come tale preclusa dalle disposizioni normative, in conseguenza della cancellazione definitiva dalle GAE per il biennio 2011/2013.

Nell’atto di appello si puntualizza che con il ricorso di primo grado ciò che era stato posto in contestazione non era stata tanto la cancellazione dalle GAE in occasione degli aggiornamenti precedenti al 2014, quanto invece il diniego di reinserimento a domanda nelle GAE stesse, in occasione dell’aggiornamento di cui al d. m. n. 235/2014, il che aveva reso necessaria la impugnazione del decreto medesimo nella parte in cui esso non consente ai docenti già iscritti nelle precedenti graduatorie, ma cancellati a causa della omessa presentazione della domanda di permanenza in occasione di un aggiornamento precedente, di chiedere e di ottenere il reinserimento. E’ vero che la cancellazione per coloro i quali non hanno presentato domanda di permanenza costituisce conseguenza prevista dal d. l. n. 97 del 2004, conv. in l. n. 143 del 2004. E’ vero anche però che la disciplina del 2004, tuttora applicabile, non pregiudica e fa salvo il reinserimento in occasione dei successivi aggiornamenti delle graduatorie, per effetto di una nuova domanda tempestivamente presentata; possibilità che il d. m. n. 235 del 2014 esclude, sicché per questa ragione e in questa parte “preclusiva” del reinserimento il decreto è stato impugnato.

L’interesse a ricorrere, si sostiene nell’atto di appello, sarebbe così divenuto concreto e attuale solo con riferimento alla preclusione al reinserimento per le graduatorie per gli aa. ss. 2014/2017 e, dunque, al momento dell’adozione dei criteri di aggiornamento delle GAE per il triennio 2014 -2017.

Infine, pur ribadendo che le censure mosse riguardano il diniego del reinserimento e non la cancellazione in sé, si deduce l’illegittimità dell’atto di cancellazione per l’omissione delle garanzia partecipative per come ritenute necessarie da Cons. Stato, VI, sent. n. 3658/2014.

Il MIUR ha svolto una difesa di forma.

Con ordinanza n. 4145/2016 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare sospendendo la sentenza impugnata e disponendo l’inserimento dell’appellante in graduatoria con riserva e in via provvisoria.

All’udienza del 22 giugno 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Il Collegio, anche sulla scia della costante giurisprudenza cautelare di questa stessa Sezione in materia di “depennamenti” dalle GAE e di mancati reinserimenti, ritiene che l’appello sia fondato e meriti di essere accolto.

Il Collegio può esimersi dal porsi d’ufficio la questione di ammissibilità del gravame, in rapporto al principio del “ne bis in idem”, mutuato dagli articoli 2909 cod. civ. e 324 cod. proc. civ., che escludono una nuova pronuncia del giudice in materia coperta da giudicato fra le medesime parti, e ciò in relazione al fatto che, come rilevato da questa Sezione con la sentenza n. 1608 del 2016, pronunciata sull’appello avverso la statuizione del Tar n. 7971 del 2015 dichiarativa del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, “risulta coperto da giudicato il capo della sentenza (n. 7971/2015) con cui è stato annullato il d. m. n. 235 del 1° aprile 2014, nella parte in cui all’art. 1, comma 1, lett. b), aveva previsto che “La mancata presentazione della domanda [di conferma] comporta la cancellazione definitiva dalle graduatorie””.

In disparte quindi possibili profili di radicale inammissibilità dell’appello, in termini più generali, l’appello va accolto, la sentenza impugnata va riformata e la prescrizione del d. m. lesiva dell’interesse di parte ricorrente va annullata.

Si è già rilevato che parte appellante contesta essenzialmente il diniego del reinserimento nelle GAE, nelle quali risultava inserita fino a un certo momento, ma dalle quali è stata cancellata per non avere presentato domanda di permanenza in occasione dell’aggiornamento delle graduatorie disposto con il d. m. n. 235/2014.

La questione sottoposta all’esame del Collegio attiene essenzialmente alla possibilità per il docente iscritto nelle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del d.lgs. n. 297/1994, trasformate in GAE con l’art. 1, comma 605, lett. c), l. 296/2006, e da quest’ultima disposizione cancellate per effetto della mancata presentazione della domanda di permanenza in occasione degli aggiornamenti periodici, di essere reinserito nelle stesse GAE in occasione di aggiornamenti successivi a quello in cui è intervenuta la cancellazione.

L’art. 401 del d.lgs. n. 297/1994, così come modificato dall’art. 1, comma 6, della l. 124/1999, nel disporre la trasformazione delle “graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte” in graduatorie permanenti, prevede al comma 2 che tali graduatorie “sono periodicamente integrate con l’inserimento dei docenti che hanno superato le prove dell’ultimo concorso regionale per titoli ed esami, per la medesima classe di concorso e il medesimo posto, e dei docenti che hanno chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatoria permanente di altra provincia. Contemporaneamente all’inserimento dei nuovi aspiranti è effettuato l’aggiornamento delle posizioni di graduatoria di coloro che sono già compresi nella graduatoria permanente”.

La disciplina delle graduatorie ex art. 401 cit. è stata modificata con il d. l. n. 97/2004, convertito con modificazioni dalla l. n. 143/2004. In particolare, con la legge di conversione n. 143/2004 è stato aggiunto all’articolo 1 del d. l. n. 97/2004 il comma 1-bis, il quale prevede che “dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”.

L’art. 1, comma 605, lettera c), della l. n. 296/2006 ha nuovamente modificato il quadro normativo prevedendo che “con effetto dalla data di entrata in vigore della presente legge le graduatorie permanenti di cui all’articolo 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento. Sono fatti salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio 2007-2008 per i docenti già in possesso di abilitazione, e con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge, i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto decreto-legge n. 97 del 2004, i corsi presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SISS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (COBASLID), i corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica e il corso di laurea in Scienza della formazione primaria. La predetta riserva si intende sciolta con il conseguimento del titolo di abilitazione. Con decreto del Ministro della pubblica istruzione, sentito il Consiglio nazionale della pubblica istruzione (CNPI), è successivamente disciplinata la valutazione dei titoli e dei servizi dei docenti inclusi nelle predette graduatorie ai fini della partecipazione ai futuri concorsi per esami e titoli. In correlazione alla predisposizione del piano per l’assunzione a tempo indeterminato per il personale docente previsto dalla presente lettera, è abrogata con effetto dal 1° settembre 2007 la disposizione di cui al punto B.3), lettera h), della tabella di valutazione dei titoli allegata al decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143. E fatta salva la valutazione in misura doppia dei servizi prestati anteriormente alla predetta data”.

Con decreto del Direttore generale del 16 marzo 2007 sono stati disciplinati l’aggiornamento e l’integrazione delle graduatorie permanenti di cui al menzionato art. 401, trasformate “a esaurimento”, con riferimento agli anni scolastici 2007/2008 e 2008/2009 prevedendo, all’art. 1, commi 2 e 3, che “a norma dell’art. 1, comma 1/bis della legge n. 143/2004, la permanenza nelle graduatorie di cui al precedente comma 1 avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine indicato al successivo art. 12. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria.3. A domanda degli interessati, da presentarsi, in qualsiasi provincia, entro il suddetto termine, è consentito il reinserimento nella rispettiva fascia e graduatoria di appartenenza, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione, di coloro che, in occasione del precedente aggiornamento, non avevano prodotto la domanda di permanenza ed erano stati cancellati dalla graduatoria. La mancata presentazione della domanda di reinserimento in graduatoria comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria stessa”.

Con decreto ministeriale n. 42 dell’8 aprile 2009 sono stati disciplinati l’aggiornamento e l’integrazione delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo con riferimento agli anni scolastici 2009/2010 e 2010/2011 prevedendo, con l’art. 1, commi 2 e 3, che “2. A norma dell’art. 1, comma 1-bis della legge 143/2004, la permanenza, a pieno titolo o con riserva, nelle graduatorie di cui al precedente comma 1 avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine indicato al successivo art. 11. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria. 3. Il personale docente ed educativo, a pieno titolo o con riserva, nella I, II e III fascia delle graduatorie ad esaurimento costituite in ogni provincia, può chiedere la permanenza e/o l’aggiornamento del punteggio con cui è inserito in graduatoria, ovvero la conferma dell’iscrizione con riserva o lo scioglimento della stessa”.

Con decreto ministeriale n. 44 del 12 maggio 2011 sono stati disciplinati l’aggiornamento e l’integrazione delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo con riferimento agli anni scolastici 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014 e 2010/2011 prevedendo ex articolo 1, commi 1 e 2, che “1. a norma dell’art. 1, comma 1-bis della legge 143/2004, la permanenza, a pieno titolo o con riserva, nelle graduatorie a esaurimento avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine indicato al successivo art. 9. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria. 2. Il personale docente ed educativo, inserito a pieno titolo o con riserva, nella I, II e III fascia delle graduatorie ad esaurimento costituite in ogni provincia, può chiedere: a. la permanenza e/o l’aggiornamento del punteggio con cui è inserito in graduatoria b. la conferma dell’iscrizione con riserva o lo scioglimento della stessa c. il trasferimento da una ad un’altra provincia nella quale verrà collocato, per ciascuna delle graduatorie di inclusione, anche con riserva, nella corrispondente fascia di appartenenza con il punteggio spettante, eventualmente aggiornato a seguito di contestuale richiesta. La richiesta di trasferimento da una ad altra provincia comporta, automaticamente, il trasferimento da tutte le graduatorie in cui l’aspirante è iscritto e, conseguentemente, la cancellazione da tutte le graduatorie della provincia di provenienza”.

Col decreto ministeriale n. 235 dell’1 aprile 2014, qui impugnato in primo grado, sono stati disciplinati l’aggiornamento e l’integrazione delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo con riferimento agli anni scolastici 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017 prevedendo ex articolo 1, comma 1, che “il personale docente ed educativo, inserito a pieno titolo o con riserva, nelle fasce I, II, III e aggiuntiva (di seguito, per semplicità, denominata “IV”) delle graduatorie ad esaurimento costituite in ogni provincia, può chiedere: a) la permanenza e/o l’aggiornamento del punteggio con cui è inserito in graduatoria; b) la conferma dell’iscrizione con riserva o lo scioglimento della stessa. A norma dell’articolo 1, comma 1-bis del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, la permanenza, a pieno titolo o con riserva, nelle graduatorie a esaurimento avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi con le modalità ed i termini di cui al successivo articolo 9. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria; c) il trasferimento da una provincia ad un’altra nella quale verrà collocato, per ciascuna delle graduatorie di inclusione, anche con riserva, nella corrispondente fascia di appartenenza con il punteggio spettante, eventualmente aggiornato a seguito di contestuale richiesta. La richiesta di trasferimento da una provincia ad altra comporta, automaticamente, il trasferimento da tutte le graduatorie in cui l’aspirante è iscritto e, conseguentemente, la cancellazione da tutte le graduatorie della provincia di provenienza”.

Alla luce del quadro normativo di riferimento va rilevato che il d. m. n. 235 del 2014, nel disciplinare l’aggiornamento delle GAE, consente (v. art. 1) al solo personale docente “inserito”, di presentare domanda per la “permanenza” o “l’aggiornamento” del punteggio con cui è inserito in graduatoria (lett a), la “conferma” dell’iscrizione con riserva o lo scioglimento della stessa (lett. b), il “trasferimento” da una provincia all’altra.

Diversamente, nulla è disposto con riguardo alla possibilità di domandare il “reinserimento” a seguito della cancellazione dalla graduatoria, in cui si era quindi già presenti, a causa della omessa presentazione della domanda in occasione di un aggiornamento precedente; è emerso così il divieto, per i docenti “depennati” per non avere presentato la domanda di aggiornamento, di domandare, in occasione di un aggiornamento successivo delle graduatorie in questione, di essere reinseriti nelle stesse.

Sulla base di tale assunto l’Amministrazione ha rifiutato il reinserimento a quanti, come la ricorrente, trovandosi nella situazione sopra descritta, chiedevano il reinserimento.

La sentenza di primo grado, nel ritenere legittimo il diniego di reinserimento, osserva che la domanda di reinserimento per le graduatorie valevoli per gli anni dal 2014 al 2017 da parte della Canta, “depennata” dalle GAE per gli anni dal 2011 al 2013 per non avere fatto domanda di permanenza, deve essere qualificata come domanda di “nuovo inserimento” preclusa, come tale, dall’articolo 1, comma 605, lett. c), della l. 296/2006, disposizione con la quale le graduatorie permanenti di cui all’art. 1 del d. l. 97/2004, convertito con modificazioni dalla l. 143/2004, sono state trasformate in graduatorie ad esaurimento.

Osserva ulteriormente che la lesione sofferta dalla ricorrente è conseguita alla cancellazione definitiva dalle GAE per effetto del decreto n. 44/2011 quale atto presupposto rispetto al successivo d. m. n. 235/2014 nella parte in cui consente il solo aggiornamento per il personale docente “inserito”.

Tali affermazioni non appaiono però condivisibili.

Non è coretto ritenere che dalla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE discenda la preclusione del reinserimento nelle stesse di coloro i quali, già iscritti in passato, ne erano stati cancellati per la mancata presentazione della domanda di permanenza in occasione di un aggiornamento precedente a quello per cui viene presentata istanza di reinserimento; così come non corretta appare la qualificazione della relativa istanza quale “nuovo inserimento” senza differenziare la posizione del re-inserito da quella dell’inserito per la prima volta nei casi eccezionali previsti dalla legge.

Vero è che la mancata presentazione della domanda in occasione degli aggiornamenti delle graduatorie per il personale docente comporta, testualmente, sulla base di ciò che dispone l’art 1, comma 1-bis, del d. l. n. 97/2004, la cancellazione dalle GAE (previsione contenuta nel D.M. n. 42/2009, nel D.M. n. 44/2011 e nel D.M. n. 235/2014).

Nondimeno, tale conseguenza non può ritenersi assoluta bensì temperata dalla riconosciuta possibilità di domandare, in occasione degli aggiornamenti successivi a quello in cui è stato disposto il depennamento ed entro il termine previsto per l’aggiornamento stesso, il reinserimento, con recupero del punteggio posseduto all’atto della cancellazione.

La sentenza impugnata pone l’atto di cancellazione dalla GAE in occasione dell’aggiornamento del 2011 quale atto presupposto della preclusione al reinserimento posto che il D. M. n. 235/2014 appare consentire l’aggiornamento e la permanenza solo ai docenti “inseriti” con conseguenziale esclusione di coloro che non figurano nella GAE immediatamente precedente perché depennati.

Tuttavia, la prospettata ricostruzione non appare condivisibile nella misura in cui si risolve in un diniego di reinserimento nelle graduatorie successive.

La pretesa al reinserimento trova il suo fondamento normativo nell’art. 1, comma 1-bis, del d. l. 97/2004, inserito dalla legge di conversione n. 143/2004, già trascritto, che come detto consente il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione.

Il diritto al reinserimento non è cioè in alcun modo pregiudicato dalla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE operato dall’art. 1, comma 605, lett c), della l. 296/2006, sicché la procedura di reinserimento del docente depennato il quale faccia domanda per l’aggiornamento successivo è ammessa e rimane disciplinata, anche a seguito della trasformazione della graduatoria permanente in GAE, dall’articolo 1, comma 1-bis, del d.l. n. 97/2004.

L’atto di cancellazione dalla precedente graduatoria non è considerato dalla legge quale presupposto del diniego di reinserimento, ma è al contrario condizione perché il docente possa chiedere ove del caso l’attivazione del diverso procedimento di reinserimento tant’è vero che l’interessato, una volta reinserito, recupera il “punteggio conseguito all’atto della cancellazione” (v. comma 1 bis cit.).

Né il reinserimento del docente già inserito in precedenza nelle graduatorie permanenti sembra contrastare con la qualificazione “a esaurimento” delle graduatorie stesse, dal momento che il re-ingresso in graduatoria è permesso soltanto a coloro i quali già facevano parte delle graduatorie, pur essendone stati cancellati in occasione di un aggiornamento pregresso, e non anche a chi non abbia mai fatto parte di tale graduatoria, atteso che gli inserimenti “ex novo” sono da ritenersi ammessi solo nei casi particolari previsti dalla legge (e che qui non assumono rilievo). Se infatti la qualificazione “a esaurimento” comporta, al fine di contrastare il fenomeno del lavoro precario nella scuola, una chiusura all’inserimento di nuovi soggetti non inseriti in precedenza nelle graduatorie permanenti, la qualifica di “nuovo inserimento” non si concilia con la posizione del docente a suo tempo già inserito ma poi depennato e che chieda di essere reinserito nella graduatoria divenuta GAE, in una situazione nella quale il depennamento definitivo, lungi dal comportare una stabilizzazione lavorativa preclude invece la possibilità di un’occupazione, ancorché precaria.

Se è vero che alla omessa presentazione della domanda di permanenza o di aggiornamento consegue la cancellazione dalla graduatoria “per gli anni scolastici successivi”, è vero anche che, per esplicita previsione di legge, la cancellazione in occasione di un aggiornamento precedente non preclude la possibilità di un reinserimento nelle graduatorie formulate in occasione di aggiornamenti successivi, né tale previsione è scalfita dalla trasformazione delle graduatorie da permanenti in GAE atteso che il reinserimento è rivolto a soggetti che già facevano parte di tali graduatorie e non a soggetti che pretendano di esservi inseriti per la prima volta.

Il d. m. n. 235/2014 risulta così illegittimo, per contrasto col citato comma 1 bis del d. l. n. 97 del 2004, se interpretato nel senso della preclusione del reinserimento dei docenti depennati in occasione dei precedenti aggiornamenti.

Non pare inutile aggiungere che l’art. 16, comma 2, del d. m. 235/2014 stabilisce che “per quanto non previsto dal presente decreto valgono le disposizioni contenute nella norme citate in premessa”. Tra esse va annoverato anche “il decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143”.

La clausola di rinvio consente un coordinamento tra il d.l. n. 97/2004, convertito con modificazioni dalla l. n. 143/2004, con particolare riferimento all’art. 1, comma 1-bis, nella parte in cui è previsto il reinserimento del personale docente cancellato dalle graduatorie, e il d. m. n. 235/2014, prospettandosi che se per i docenti inseriti “a pieno titolo o con riserva, nelle fasce I, II, III e aggiuntiva (di seguito, per semplicità, denominata “IV”) delle graduatorie ad esaurimento costituite in ogni provincia” la permanenza, l’aggiornamento, la conferma o il trasferimento sono disciplinati dall’articolo 1 del d. m. n. 235/2014, per i docenti depennati – presenti nelle graduatorie valevoli per precedenti anni scolastici ma da queste cancellati perché in occasione di un aggiornamento non hanno presentato domanda di permanenza – rimane consentito il reinserimento disciplinato dal più volte citato art. 1, comma 1-bis, del d.l. n. 97/2004.

In definitiva, con la l. n. 296 del 2006 le graduatorie permanenti sono divenute GAE, ma non sono mutate le regole per l’aggiornamento delle stesse nel senso che non è venuta meno la possibilità di reinserimenti a domanda.

La cancellazione della graduatoria non preclude l’ottenimento, a seguito di una nuova domanda, tempestivamente presentata, del reinserimento nelle GAE successive, con la conservazione del punteggio già posseduto al momento del depennamento (conf. Cons. Stato, sez. VI, n. 3658 del 2014, nella motivazione della quale si legge, per quanto attiene alla questione della conformità tra il d. m. n. 42/2009 e il citato comma 1 bis del d. l. n. 97/2004, che la cancellazione dalle graduatorie non è “assoluta” “potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri aggiornamenti delle graduatorie, dichiarare di volervi nuovamente figurare. Pertanto, non è detto, in linea di principio, che il docente che già figura in graduatoria debba per forza riaffermare una volontà che egli ha già espresso, a pena di effetti dannosi come l’esclusione dalla graduatoria. Se quindi è giusto depurare le graduatorie permanenti dalla presenza di docenti che effettivamente non abbiano più interesse a permanervi, non è corretto determinarne l’esclusione sulla base di una volontà che non si assume acquisita direttamente, ma solo desunta in via implicita a mezzo del silenzio o inerzia, anche incolpevole, tenuta dagli interessati…gli interessati in questione appartengono al cosiddetto personale precario, per cui per essi il permanere nelle graduatorie in questione costituisce residua, anzi estrema, possibilità di accedere al mondo del lavoro, sicché è davvero poco probabile ipotizzare una loro effettiva volontà di fuoriuscire dalle graduatorie medesime; volontà che non può quindi essere ricavata aliunde ma espressa in modo consapevole… (e ancora:) L’esito voluto dall’amministrazione sarebbe contraddittorio, e non privo di elementi di prevaricazione per le legittime aspettative giuridiche degli interessati, perché l’avere blindato le graduatorie, nella prospettiva del loro esaurimento, non può giustificare, apparendo anzi sommamente ingiusto, la cancellazione definitiva dalle medesime per effetto di una omissione non consapevole perché non debitamente partecipata e in assenza di una corretta e completa partecipazione procedimentale. Ne consegue che con riferimento ai parametri costituzionali desumibili dagli artt. 3, 4 e 97 Cost. nonché ai principi generali dell’attività amministrativa di cui alla legge n. 241 del 1990, il decreto ministeriale n. 42/2009 è illegittimo nella parte in cui non ha previsto l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della legge n. 143/2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima. Infatti, le precedenti disposizioni ministeriali concernenti inclusioni e/o aggiornamenti in graduatoria, come il precedente d.d.g. del 21 aprile 2004, avevano espressamente previsto (art. 1, p. 6) che in caso di mancata produzione di qualsiasi domanda, sia di aggiornamento che di trasferimento, il competente Centro servizi amministrativi avrebbe dovuto assegnare al candidato un breve termine perentorio per la regolarizzazione della propria posizione; del resto, la stesso d. m. n. 49/2009 contempla (art. 11, comma 4) un procedimento di regolarizzazione delle domande, nel caso di presentazione di queste in modo incompleto o parziale, in tal caso assegnandosi “un breve termine perentorio per la regolarizzazione”.

Trattasi all’evidenza di norme (specie quella contenuta nel testo regolamentare del 2004) intese a salvaguardare il principio di affidamento dei soggetti già inclusi nelle graduatorie.

L’adottata esclusione, che riconduce alla mancata presentazione della domanda di permanenza in graduatoria addirittura la “cancellazione definitiva” da quest’ultima, omette di tenere conto, sistematicamente, della statuizione contenuta nel comma 1-bis dell’art. 1 del decreto legge n. 97/2004, secondo cui “a domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”.

In definitiva è illegittimo -così questa Sezione, nel 2014- l’art. 1, d.m. 8 aprile 2009, n. 42, per omessa previsione di garanzia partecipativa, nella parte in cui non ha previsto l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della l. n. 143 del 2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima.

Non è conforme a regole di ragionevolezza e di buona amministrazione l’onerare il docente che già figura in graduatoria a riaffermare una volontà che egli ha già espresso, con ricadute gravemente lesive conseguenti alla mancata e ulteriore manifestazione di detta volontà.

Una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 1, comma 1 bis d.l. 7 aprile 2004 n. 97, conv. con modificazioni nella l. 4 giugno 2004 n. 143, il quale dispone che, dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, e che la mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi, porta a ritenere illegittima la normativa regolamentare – art. 1 d.m. 8 aprile 2009 n. 4,2, adottata in applicazione di detta disposizione primaria, che ricollega alla mancata presentazione della domanda- la cancellazione definitiva dalla graduatoria (così, Cons. Stato, VI, n. 3658/14 cit.; conf. Cons. Stato, VI, nn. 3659 e 3616 del 2014 e Tar Lazio, nn. 9821 e 9822 del 2016, non sospese in appello).

Dalle considerazioni esposte sopra discende l’accoglimento dell’appello e, in riforma della decisione impugnata, l’annullamento “in parte qua” del d. m. n. 235/2014 e degli atti conseguenti.

Il carattere eminentemente interpretativo della controversia giustifica peraltro la compensazione integrale tra le parti delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, e in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla per la parte d’interesse il d. m. n. 235 del 2014 e gli atti consequenziali.

Spese del doppio grado del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo – Consigliere

Dario Simeoli – Consigliere