Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 30 giugno 2017, n. 3207

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5637 del 2015, proposto da:

COMUNE DI (OMISSIS), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Pe., domiciliato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

contro

LA. SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Gu. e Ga. Di Pa., presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, viale (…);

AUTORITÀ DI BACINO DEL LARIO E DEI LAGHI MINORI e altri non costituiti in giudizio;

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZ. IV n. 836 del 2015;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di LA. SRL;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Ma. Se., in dichiarata delega dell’avv. Lu. Pe., e Ga. Di Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.? La LA. SRL ? titolare di una concessione per l’occupazione di area demaniale a terra e in acqua per una superficie complessiva di mq 558,87, finalizzata alla realizzazione di un piazzale con piattaforma gru, pontile galleggiante con passerelle per attracco natanti e relativa area di ormeggio ? aveva presentato in data 8 luglio 2013 una istanza scritta al Comune di (omissis) volta ad ottenere una modifica della precedente delibera di Giunta Comunale n. 73 del 5 giugno 2012, consistente nell’eliminazione della seguente prescrizione: “le aree demaniali richieste e le strutture da realizzare non dovevano essere utilizzate per barche o natanti a motore alimentati con idrocarburi”. Tuttavia, il Sindaco del Comune di (omissis), con atto del 5 agosto 2013, aveva respinto tale richiesta.

1.1.? Con il ricorso promosso in primo grado, la LA. SRL ha impugnato il provvedimento del Sindaco del Comune di (omissis) da ultimo citato, chiedendo anche il risarcimento dei danni subiti, censurando: – il vizio di incompetenza, provenendo l’atto di conferma dal Sindaco, anziché dalla Giunta; – il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione, poiché l’art. 32, comma 8, del P.T.C. non vieterebbe del tutto la navigazione, ma solo la possibilità di apporre talune limitazioni; .- il vizio di disparità di trattamento, in quanto le medesime restrizioni imposte alla ricorrente non sarebbero state di fatto applicate nei confronti di altri cantieri nautici presenti nello stesso lago.

2.? Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con sentenza n. 836 del 2015, ha accolto i motivi di ricorso, in quanto: il Sindaco non poteva appropriarsi del potere di confermare un atto della Giunta; la lettera dell’art. 32, comma 8, del P.T.C. contraddice la determinazione finale gravata; il fine di salvaguardare l’ambiente, non può essere logicamente perseguito impedendo solo alla ricorrente la navigazione a motore e disinteressandosi, poi, dei restanti cantieri, con conseguente eccesso di potere per contraddittorietà e disparità di trattamento. La domanda risarcitoria, invece, è stata respinta, per mancata allegazione e dimostrazione dell'”an” del danno, oltre che del “quantum”.

3.? Il Comune di (omissis) ha quindi proposto appello avverso la sentenza da ultimo citata, chiedendo, in riforma della stessa, il rigetto del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado. In via pregiudiziale, l’appellante eccepisce: – la tardività del ricorso (essendo il reale oggetto del giudizio costituito dalla delibera giuntale del 2012 e dalla relativa concessione demaniali, entrambi mai impugnati) e la sua inammissibilità (in quanto l’atto sindacale del 5.08.2013, sarebbe meramente confermativo della predetta delibera del 5 giungo 2012).

Nel merito, la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui, pur rilevando il difetto di competenza in capo al Sindaco per l’emanazione dell’atto impugnato, non avrebbe rimesso la decisione finale all’organo ritenuto competente. Andrebbe riformata anche la parte della sentenza recante l’accoglimento del secondo e terzo motivo di impugnativa, in quanto: – l’art. 32, comma 8, del Piano Territoriale di coordinamento del Parco Adda Nord ammetterebbe la possibilità di escludere la navigazione a motore o comunque una sua limitazione secondo una valutazione discrezionale dell’ente preposto alla tutela del sito; – la prescrizione limitativa apposta sarebbe stata estesa anche ad ogni nuovo cantiere nautico presente in zona senza che la documentazione prodotta in primo grado dalla ricorrente possa confutare tale emergenza.

4.? La LA. SRL si è costituita in giudizio chiedendo che l’avversario appello venga respinto.

5.? All’udienza del 30 marzo 2017, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.? In via preliminare, sono infondate le eccezioni di tardività e inammissibilità.

1.1.? Secondo la giurisprudenza, allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; sez. IV, 12 febbraio 2015, n. 758; sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812; sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4214).

1.2.? Nel caso in esame, l’Amministrazione comunale, nel confermare le scelte prescrittive in precedenza operate, ha disposto una nuova istruttoria, il cui atto conclusivo rappresenta senza dubbio l’esito di una rinnovata valutazione. In particolare, l’apertura della nuova istruttoria è attestata dal coinvolgimento procedimentale dell’Autorità di Bacino del Lario e dei laghi minori. Avendo ad oggetto un atto autonomo rispetto alla delibera giuntale del 2012, il ricorso è dunque tempestivo e ammissibile.

2.? È fondato il terzo motivo di appello, con il quale l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata laddove ? pur avendo accolto il motivo attinente all’incompetenza ? non ha poi dichiarati assorbiti i restanti motivi di ricorso.

2.1.? L’art. 55, lettera f), della deliberazione di Giunta regionale 6 agosto 2008 n. 8/7967 (Direttive per l’esercizio della delega di funzioni amministrative ai Comuni e alle loro gestioni associate in materia di demanio della navigazione interna – Modifiche alla DRG n. 10487/2002) dispone: “L’Autorità demaniale deve acquisire la documentazione atta a certificare: […] il parere sull’uso demaniale richiesto, espresso dal Comune”. In attuazione di tale disposizione, la Giunta del Comune di (omissis), con deliberazione n. 73 del 5/6/2012, ha espresso parere favorevole per l’utilizzo dell’area demaniale per l’attività proposta dalla ricorrente, a condizione che le aree demaniali richieste e le strutture da realizzare non devono essere utilizzate per barche o natanti a motore alimentato con idrocarburi.

2.2.- In applicazione del principio del “contrarius actus”, la competenza all’adozione degli atti di secondo grado in funzione di autotutela – nella specie, si richiedeva la parziale modifica della delibera giuntale del 2012 – deve provenire dall’organo che ha adottato l’atto della cui revoca parziale si discute. Inoltre, nel sistema delineato dal T.U., la Giunta comunale è l’organo politico esecutivo che compie gli atti di amministrazione che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco, degli organi di decentramento, del segretario o dei dirigenti ex art. 107 del T.U. 267/2000. Nella specie, l’atto in esame non atteneva a compiti di governo, indirizzo e controllo propri di un organo politico, quale è il Sindaco, né rientrava tra gli atti fondamentali di competenza del Consiglio, e neppure nell’attività di mera gestione riservata ai dirigenti.

2.3.- È corretta dunque la statuizione di incompetenza rilevata dai giudici di prime cure. Il mero coinvolgimento procedimentale della Giunta (nell’atto è contenuta la generica espressione “sentita la Giunta”) è di per sé inidoneo a garantire l’osservanza del predetto criterio di competenza (in disparte il fatto che in atti non vi è traccia dell’avviso espresso dalla Giunta).

2.4.? Sennonché, una volta riconosciuto il vizio di incompetenza, i giudici di prime cure avrebbero dovuto assorbire i restanti motivi di ricorso, in applicazione di quanto statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 27 aprile 2015, n. 5, le cui affermazioni possono così riassumersi. Secondo una lettura oggettiva, i poteri cui si riferisce l’art. 34, comma 2, primo periodo, c.p.a. (“in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”) sono quelli mai esercitati da alcuna autorità; secondo una opposta lettura, d’indole soggettiva, il riferimento è anche ai poteri non esercitati dall’autorità competente. È senza dubbio da preferirsi quest’ultima esegesi, più rispettosa del quadro sistematico e dei valori costituzionali: diversamente opinando, del resto, verrebbe leso il principio del contradditorio rispetto all’autorità amministrativa competente, sia essa appartenente al medesimo ente ovvero ad ente diverso ma comunque interessato alla materia, dato che la regola di condotta giudiziale si formerebbe senza che questa abbia partecipato, prima al procedimento, e poi al processo, in violazione di precise coordinate costituzionali: l’art. 97, commi 2 e 3, cost., infatti, riserva alla legge l’ordinamento delle amministrazioni ed il riparto delle sfere di competenza ed attribuzione, impedendo all’autorità amministrativa di derogarvi a suo piacimento. L’art. 34, comma 2, c.p.a., è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione), che, storicamente, nel disegno costituzionale, ha giustificato e consolidato il sistema della giustizia amministrativa. Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio o valutazione tecnica si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. Nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte. A quest’ultima, se intende ottenere una pronuncia su tali peculiari modalità di (mancato) esercizio del potere amministrativo, si aprono perciò due strade: non sollevare la censura di incompetenza (e le altre assimilate) oppure sollevarla ma nella consapevolezza della impossibilità di graduarla.

2.5.? Secondo una tesi dottrinale, la regola enunciata dall’Adunanza Plenaria dovrebbe applicarsi solo quando il provvedimento sia stato adottato da un’amministrazione in luogo di un’altra (purché operanti nello stesso settore amministrativo), dal momento che solo in tali casi il processo finirebbe per dettare regole di condotta a carico di un soggetto pubblico rimasto estraneo al giudizio.

In senso contrario, il Collegio ritiene che il vincolo per il giudice di assorbire tutte le altre censure sussista anche nelle ipotesi in cui il vizio di incompetenza attenga a relazioni interorganiche. La ratio sottesa alla regola processuale enunciata dall’Adunanza Plenaria, infatti, non è solo quella basata sulla garanzia del diritto di difesa, ma anche quella – pure ricavata dall’art. 34, comma 2, c.p.a. – che inibisce al giudice amministrativo di approntare una tutela “preventiva” dell’interesse legittimo, anticipata cioè rispetto all’esplicazione della funzione amministrativa da parte dell’autorità competente. Argomenti ermeneutici di segno contrario non possono trarsi dall’azione di adempimento, che anzi comporta la condanna dell’amministrazione al rilascio del provvedimento “richiesto” (art. 34, comma 1, lettera c, c.p.a.), quindi al fine di rimediare ad un previo diniego.

4.- L’appello è, dunque, parzialmente fondato.

4.1.- Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 5637 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, in riforma della sentenza in primo grado, annulla l’atto impugnato con diversa motivazione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere

Dario Simeoli – Consigliere, Estensore