Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 14 aprile 2015, n. 1917
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6105 del 2014, proposto da
Comune di Napoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa.Ma.Fe. e Br.Ri., con domicilio eletto presso l’avv. Ni.La. in Roma, Via (…);
contro
Li.Ca., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma.Ga.Ca. e Lu.Fe.Be., con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA -NAPOLI -SEZIONE IV, n. 414/2014, resa tra le parti, concernente diniego di condono edilizio;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ca.Li.;
Vista la memoria difensiva dell’appellato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 24 febbraio 2015 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati La. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso n. 7661 del 2007 il signor Ca.Li. ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania (Napoli), la disposizione dirigenziale n. 3074 del 26 settembre 2007, con la quale il Comune di Napoli gli ha negato il permesso di costruire in sanatoria per un’opera abusiva realizzata, su un terreno di sua proprietà, in via (…), a livello della strada.
Nella motivazione del diniego viene dato rilievo al fatto che, nell’istanza, il Li. fa riferimento a un immobile “non residenziale –destinazione localecommerciale”. “Trattandosi di realizzazione “ex novo” di locale terraneo da destinare ad attività commerciale e considerata, pertanto, la destinazione non residenziale indicata nell’istanza, le opere abusive richieste a condono non risultano condonabili ai sensi del comma 25 dell’art. 32 del decreto –legge n. 269/2003, convertito in legge con modificazioni dalla legge n. 326/2003”.
Nel ricorso proposto contro il diniego il Li., premesso di avere realizzato un locale di circa 87 mq.; di aver domandato al Comune il condono ai sensi dell’art. 32, comma 25, del decreto–legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 indicando il locale, per errore materiale, come avente “destinazione commerciale”; di aver segnalato l’errore al Comune già nell’agosto 2006 allegando la “notifica di cambio di abitazione” a Via (…)” ma che di tali risultanze l’Amministrazione non ha tenuto conto tanto da adottare il provvedimento impugnato, ha dedotto: 1) la violazione dell’art. 32, comma 25, d.-l. n. 269 del 2003, conv. dalla l. n. 326 del 2003, avendo il locale destinazione residenziale, e solo per errore materiale essendo stato indicato il manufatto come commerciale; 2) la condonabilità anche dei locali a destinazione non residenziale, con la sola differenza che per quelli non vale il limite dei 750 mc previsto dalla norma (interpretazione confermata dalla circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 dicembre 2005, n. 2699); 3) che, a seguito della dichiarazione d’illegittimità costituzionale della legge della Regione Campania n 18 novembre 2004 n. 10 (Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi di cui al decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32 così come modificato dalla legge di conversione 24 novembre 2003, n. 326 e successive modifiche ed integrazioni) si applicano i limiti, meno severi, di cui alla legge n. 326 del 2003; 4) la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, attesa la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il signor Li. ha presentato anche domanda di risarcimento del danno.
2. Il Comune di Napoli ha resistito al ricorso.
Il Tribunale amministrativo, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso e ha annullato il diniego rilevando che “come si evince dagli atti, la parte ricorrente aveva segnalato all’Amministrazione che l’indicazione “locale a destinazione commerciale” era stata effettuata per errore materiale, di cui era stata espressamente chiesta una rettifica. In presenza di tale richiesta, l’Amministrazione avrebbe dovuto effettuare un supplemento di istruttoria per accertare l’effettiva destinazione dei locali in questione (se residenziale o commerciale). In mancanza di tale verifica, deve ritenersi fondata la prima censura, non potendosi senz’altro affermare – come invece fa il Comune di Napoli – che i locali hanno destinazione commerciale, dunque non sono condonabili…”.
Il giudice ha respinto la domanda risarcitoria, attesa la mancanza di qualsiasi prova circa il danno effettivamente subito.
3.Il Comune ha proposto appello rilevando l’erroneità della sentenza, che avrebbe accolto il ricorso sul presupposto, scorretto, per cui la parte ricorrente avrebbe segnalato al Comune che l’indicazione “locale a destinazione commerciale” era stata effettuata per mero errore materiale, di cui era stata esplicitamente chiesta la rettifica.
Nell’atto d’appello si evidenzia che, in realtà, l’impugnato diniego di sanatoria del 26 settembre 2007 si è limitato a richiamare un’unica nota del Li., pervenuta l’11 agosto 2006, contenente osservazioni ritenute non idonee a superare le ragioni del rigetto dell’istanza (dagli atti risulta una nota del 10 agosto 2006 con la quale il Li. si era limitato a chiedere “delucidazioni” al Comune sul perché l’opera in questione non fosse condonabile), e dalla quale non emergeva alcuna richiesta di rettifica rispetto alla dichiarata destinazione non residenziale dell’immobile, circostanza, questa, confermata anche dal Servizio Antiabusivismo e Condono edilizio del Comune con nota prot. n. 537442 del 4 luglio 2014, da cui risulta, in ordine all’avanzata istanza di rettifica, “richiesta in alcun modo mai pervenuta allo scrivente Ufficio”. D’altra parte – aggiunge l’appellante-, la destinazione non residenziale impressa all’immobile, desumibile dalla documentazione catastale e fotografica allegata dal ricorrente, escludeva potesse trattarsi di un immobile residenziale. Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado non andava fatto un supplemento di istruttoria poiché le dichiarazioni a base dell’istanza di sanatoria avevano assorbente valore probatorio e le stesse, anche alla luce dei dati catastali (si tratta di immobile accatastato come categoria C/1, vale a dire come locale a destinazione commerciale), non risultano smentite da differenti risultanze istruttorie, non potendosi prescindere dall’acquisita natura non residenziale del locale.
Nell’appello, a confutazione dei motivi ulteriori, rimasti assorbiti, dedotti dal ricorrente dinanzi al Tribunale amministrativo, si rileva inoltre che:
-l’obbligo della Amministrazione di prendere in considerazione gli scritti defensionali di parte, nell’àmbito del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, non si traduce nella necessità di una confutazione puntuale delle osservazioni svolte dal privato, bastando la completezza motivazionale dell’atto finale, allorché da esso possano agevolmente desumersi i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche posti a base della decisione;
– la destinazione d’uso non residenziale del manufatto, secondo una corretta interpretazione del citato art. 32, comma 25, sopra citato, preclude di suo la condonabilità di opere come quella realizzata: la disciplina del condono edilizio del 2003 non è applicabile alla realizzazione di nuove strutture a uso diverso da quello residenziale.
L’appellante osserva infine che il Tribunale amministrativo non ha considerato in sentenza che, come dichiarato dalla parte privata, il locale da condonare non risultava ultimato alla data del 31 marzo 2003, termine ultimo previsto dalla normativa sul condono del 2002-2003, e che ciò in ogni caso avrebbe comportato l’esito negativo dell’istanza di sanatoria.
4.Nella camera di consiglio del 16 settembre 2014 la Sezione, con ordinanza n. 4152 del 2014, “considerato che, a un primo e sommario esame, l’appello cautelare appare assistito da consistente “fumus boni juris” (in particolare, sulla non applicabilità dell’art. 32, comma 25, del d. l. n. 269/2003, convertito con modificazioni nella l. n. 326/2003, alle costruzioni non residenziali, v. Cons. St. , 6381/2012 e 4214/2012 e Cass. Pen. 19.1.2007 e 18.11.2003) …”, e valutato il danno, ha accolto l’istanza cautelare del Comune sospendendo l’esecutività della sentenza impugnata.
5.Con atto depositato in Segreteria il 9 ottobre 2014 l’appellato si è costituito e ha controdedotto riproponendo inoltre i motivi formulati avanti al Tribunale amministrativo e rimasti assorbiti.
In particolare il Li., nel contestare le argomentazioni dell’Amministrazione appellante, ha rilevato:
-di avere inserito, al momento della presentazione della domanda di rilascio del permesso di costruzione in sanatoria, i dati relativi al calcolo dell’oblazione, in relazione alla tipologia dell’abuso, nella Tabella A/1 –immobili residenziali, e di avere effettuato il calcolo stesso coi coefficienti stabiliti per detta tipologia di immobili, ma di avere, per mero errore materiale, qualificato, nella prima pagina del modello, come “commerciale”, il manufatto da condonare;
-di avere presentato al Comune, in data 24 agosto 2006, una “integrazione della domanda” con il cambio di domicilio effettuato in data 6 febbraio 2003, data dalla quale il ricorrente abita nell’immobile;
-che la destinazione residenziale del manufatto risulta comprovata dalla relazione tecnica descrittiva redatta da un tecnico di fiducia del Li. e prodotta in giudizio; del resto, si aggiunge, le risultanze catastali non possono avere di per sé un valore probatorio decisivo.
In prossimità dell’udienza di discussione l’appellato ha ulteriormente illustrato la propria posizione con una succinta memoria e all’udienza del 24 febbraio 2015 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.
6. L’appello è infondato e va respinto.
La decisione cautelare n. 4152 del 16 settembre 2014, favorevole al Comune appellante, va rimeditata, anche alla luce delle difese dell’appellato, il quale si è costituito in giudizio il 9 ottobre 2014.
Appare opportuno premettere, in termini generali, che, secondo la giurisprudenza predominante e qui condivisa (v. Cons. Stato, VI, n. 6381 del 2012, sulla non condonabilità di una nuova costruzione avente destinazione artigianale, e IV, n. 4214 del 2012; conf. Cons. giust. amm. Reg. Sic. n. 547 del 2014), ai sensi dell’art. 32, comma 25, del decreto–legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modifiche dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, le disposizioni sul condono edilizio si applicano solo in presenza di nuove costruzioni che abbiano destinazione residenziale, non essendo ammissibile, in presenza di una tale normativa eccezionale, e perciò di stretta interpretazione, postulare un’estensione a nuove costruzioni aventi destinazione non residenziale.
Ciò posto, è vero che nell’istanza di sanatoria il Li. ha indicato per l’immobile una destinazione “non residenziale –locale commerciale”, pur avendo calcolato in via contestuale l’oblazione sulla base della tabella 1/A, vale a dire secondo la tipologia di abusi riferibili agli immobili residenziali e in base ai coefficienti stabiliti per la suddetta tipologia di immobili, con riguardo a quanto il manufatto è stato adibito e all’uso effettivamente residenziale, come ricavabile in concreto da elementi strutturali e funzionali; assume però rilievo decisivo ai fini del rigetto dell’appello la circostanza per la quale il Li. risulta, in effetti, aver presentato al Comune di Napoli, in data 24 agosto 2006 (prot. in arrivo Progetto Edilizio n. 6193), vale a dire oltre un anno prima dell’adozione del diniego impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo, una “integrazione della domanda” di condono edilizio n. 779/04 (ossia quella per cui è causa, respinta con la disposizione dirigenziale n. 1167 del 26 settembre 2007, sopra citata), con allegata la “notifica di cambio di abitazione” –Comune di Napoli, in data 6 febbraio 2003, da San Pietro a Patierno, Via dei Calzolai, 18, a Via Ruffo Fulco di Calabria, 23.
Ora, benché nella nota 4 luglio 2014, prot. n. 537442, di “non condivisione” della sentenza del Tribunale amministrativo della Campania, indirizzata all’Avvocatura civica, il Settore Condono Edilizio del Comune di Napoli avesse affermato che la dichiarazione di rettifica circa la destinazione residenziale dell’immobile non risultava pervenuta “allo scrivente Ufficio”, e pur dovendosi dare atto che il locale risulta in effetti accatastato come locale a destinazione commerciale –categoria C1, resta che, in questa situazione, in presenza di un’integrazione di domanda –segnalazione di rettifica di errore materiale, che risulta pervenuta al Comune ma di cui non risulta essersi tenuto conto nella determinazione conclusiva del procedimento, corretta è la considerazione del Tribunale amministrativo laddove rileva che “in presenza di tale richiesta l’Amministrazione avrebbe dovuto effettuare un supplemento di istruttoria per accertare l’effettiva destinazione dei locali in questione (se residenziale o commerciale) … non potendosi senz’altro affermare (in mancanza di tale verifica) –come invece fa il Comune di Napoli- che i locali hanno destinazione commerciale e dunque non sono condonabili”.
Può solo aggiungersi, in relazione all’effetto conformativo derivante dalla sentenza amministrativa, e agli adempimenti successivi ai quali sarà tenuto il Comune in esecuzione, in funzione dell’accertamento sulla destinazione –residenziale o commerciale- del locale, che il Comune valuterà se tener conto dell’accatastamento dell’immobile e delle altre risultanze istruttorie ricavabili dal fascicolo.
Un’ultima notazione va fatta in relazione all’osservazione conclusiva dell’appellante per la quale non sembra essersi considerato che il locale da condonare non era ultimato al 31 marzo 2003, termine ultimo previsto dalle norme sul condono del 2003, e che ciò avrebbe comportato l’esito negativo dell’istanza di sanatoria.
Il Collegio rileva che, in realtà, la sola ragione posta dal Comune a sostegno del diniego di condono attiene alla destinazione non residenziale indicata dal signor Li. nell’istanza.
Nelle premesse del diniego vi è soltanto un cenno alla costruzione “parzialmente ultimata”: questo accenno, tuttavia, in base a una corretta lettura dell’atto, non ha valore di ragione autonoma e sufficiente a sorreggere il diniego; come detto, la motivazione a base del diniego riguarda in via esclusiva l’avvenuta realizzazione ex novo di un locale a destinazione ad attività commerciale. L’elemento addotto dal Comune alla fine dell’atto d’appello non può pertanto essere preso in considerazione.
In conclusione, assorbito ogni altro motivo o argomento riproposto dall’appellato nel controricorso e non esaminato nella presente sentenza, l’appello del Comune di Napoli va respinto e la sentenza impugnata di accoglimento confermata, con conseguente annullamento del diniego di permesso di costruire in sanatoria prot. n. 3074 del 26 settembre 2007, salvi e riservati gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.
Le sopra evidenziate peculiarità della controversia appaiono tali da giustificare l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti, anche con riguardo al procedimento cautelare (arg. ex art. 57 Cod. proc. amm.).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.
Spese del grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Roberta Vigotti – Consigliere
Bernhard Lageder – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 14 aprile 2015
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