Consiglio di Stato
sezione VI
sentenza 13 ottobre 2015, n. 4703
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE SESTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4851 del 2015, proposto da:
Al. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr.Ca., con domicilio eletto presso Fr.Ca. in Roma,Via (…);
contro
Pa.Ro. Costruzioni Srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Da.Gi. e Ro.De., con domicilio eletto presso Ro.De. in Roma, (…);
nei confronti di
Istituto di istruzione superiore Ce.Ma. di Vallo della Lucania in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 962/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto di lavori.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2015 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Ca., De. per sé e per delega dell’avvocato Gi. e l’avvocato dello Stato Basilica presente alla chiamata preliminare;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La ditta Al.Da.Lux, che ha partecipato, risultandone aggiudicataria, alla gara ad evidenza pubblica indetta il 27 novembre 2014 dall’istituto di istruzione superiore Ce.Ma. di Vallo della Lucania per l’affidamento di “lavori di risanamento, isolamento termo-acustico e impermeabilizzazione del terrazzo di copertura, adeguamento impianti elettrico -campo di pallamano e calcetto- ristrutturazione palestra dell’edificio scolastico di via (…)”, chiede la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo della Campania ha accolto il ricorso proposto dalla società Rocco Costruzioni, seconda graduata.
I) Il giudice di primo grado ha ritenuto l’illegittimità dell’aggiudicazione, sul presupposto della inefficacia dell’avvalimento, operato da Al.Da.Lux con il consorzio stabile Ap. (d’ora in avanti, il Consorzio) per ovviare alla mancanza di due requisiti posti dal bando di gara, relativi all’attestazione OG11, classe II e alla cifra d’affari nel quinquennio non inferiore a tre volte l’importo a base d’asta. La dichiarazione di avvalimento, resa dal Consorzio ausiliario ex art. 49, comma 2, lett. d) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, d’ora innanzi, il Codice), e il relativo contratto, secondo il TAR, non contengono specifici e concreti impegni circa la messa a disposizione dei requisiti mancanti, e segnatamente di quello afferente alla cifra d’affari. Di conseguenza, non avendo il Consorzio ausiliario, che risulta avere un solo addetto, indicato specificamente i mezzi e il personale messo a disposizione, il ricorso all’avvalimento non soddisfa le condizioni poste dall’art. 49, comma 2 lett. c) del citato d.lgs. n. 163, che richiede, ai fini della validità dell’ausilio, la produzione di “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”.
II) Con l’appello in esame l’interessata contesta innanzitutto la correttezza in fatto della ricostruzione operata dal TAR circa l’indicazione dei requisiti tecnici posti a disposizione dell’ausilata.
Per questa parte, l’appello è fondato.
Risulta infatti dalla documentazione versata in atti che il contratto di avvalimento stipulato il 22 dicembre 2014 tra il Consorzio e la società Al.Da.Lux prevede espressamente la messa a disposizione da parte dell’ausiliario di specifiche risorse tecniche, in termini di attrezzature, mezzi e conoscenze, oltre che di personale addetto, e che il Consorzio stesso è in possesso dell’attestato Soa per a qualifica OG11, per una classe, la V, valida per importi ben maggiori rispetto a quello corrispondente alla classe II, richiesta dal bando, qualifica della quale la Al.Da.Lux è carente.
Il contenuto del contratto, specifico e puntuale nell’indicazione delle risorse messe a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, è quindi tale da soddisfare, per questa parte, il parametro normativo, e da integrare il contenuto della contestuale dichiarazione ex art. 49, la cui genericità è stata valorizzata dal TAR senza tener conto delle indicazioni contrattuali. Dichiarazione e contratto, contestualmente formati e prodotti ai fini della gara, si integrano infatti a vicenda, e legittimamente la stazione appaltante, alla quale la dichiarazione è diretta, può integrarne il contenuto con le obbligazioni stipulate tra le parti.
La natura di consorzio stabile del soggetto ausiliario evidenzia, inoltre, l’ulteriore non condivisibilità della sentenza impugnata, laddove prende in considerazione, in particolare per quanto riguarda il personale addetto, le caratteristiche tecniche e le risorse del consorzio quale soggetto distinto rispetto alla compagine dei consorziati.
Come è stato chiarito in giurisprudenza (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 244 e sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030) la connotazione di consorzio stabile comporta l’esecuzione delle prestazioni contrattuali ad opera di un soggetto affidatario costituito in forma collettiva, che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale, il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio.
La sentenza impugnata, che si appunta sulla specifica organizzazione del Consorzio in quanto soggetto distinto dalle consorziate, senza considerarne la natura di soggetto collettivo, merita quindi, sul punto, le censure svolte con l’appello.
III) Se il consorzio ben poteva cumulare indistintamente le capacità tecniche delle consorziate e avvalersene alla rinfusa, non perciò l’aggiudicazione impugnata in primo grado si manifesta legittima, sotto diversi aspetti.
1) Innanzitutto, il contratto di avvalimento incorre nella genericità sanzionata dal TAR per quanto riguarda il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice, poiché, non specificando le imprese consorziate individuate quali esecutrici delle prestazioni scaturenti dal contratto, non ha soddisfatto l’obbligo previsto da tale norma. Tutti i consorzi, sia stabili che ordinari, se, in forza della natura di soggetto collettivo già puntualizzata, legittimamente cumulano indistintamente i requisiti tecnici e finanziari delle imprese consorziate, devono invece comunque comprovare il possesso dei requisiti generali di cui all’anzidetto art. 38 in capo ad esse, che concorrono all’esecuzione di pubblici affidamenti assoggettati all’obbligo del possesso dei requisiti morali.
Ove ciò non fosse, per gli esecutori di prestazioni privi dei requisiti di cui all’art. 38 predetto risulterebbe agevole, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire ad un consorzio da utilizzare come propria “copertura” elusiva dell’obbligo anzidetto (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; argomenta anche da Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).
Di conseguenza, del tutto insufficiente a soddisfare l’obbligo stesso risulta la dichiarazione resa dal Consorzio, relativa al possesso, in proprio, dei requisiti generali di cui all’art. 38 citato, poiché l’affidabilità morale rappresenta un requisito ineludibile e specifico per ogni singolo esecutore: la partecipazione alla gara della società appellata è quindi viziata sotto questo aspetto, non avendo il Consorzio ausiliario reso la suddetta dichiarazione per le (singole) imprese consorziate.
2) Del tutto insufficiente, inoltre, risulta il contratto di avvalimento per quanto riguarda la cifra d’affari, chiesta dal bando nella misura, nel quinquennio, non inferiore a tre volte l’importo dei lavori a base di gara. Sul punto, sia la dichiarazione sia il contratto sono del tutto generici, limitandosi a indicare la messa a disposizione di tale requisito (“cifra d’affari, ottenuta con lavori svolti mediante l’attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l’importo a base di gara previsto”), senza ulteriore specificazione, laddove la legge della gara ne imponeva la concreta dimostrazione, costituendo tale requisito una precisa condizione per la partecipazione.
3) Le carenze di cui ai punti precedenti sono tali da non poter costituire oggetto del soccorso istruttorio invocato dall’appellante, di cui all’art. 46, comma 1 bis del Codice.
Come ha chiarito questo Consiglio di Stato (per tutte, sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605), sulla scorta delle decisioni dell’Adunanza plenaria (nn. 16 del 2014, 9 del 2014, 23 del 2013, 21 del 2012 e 1 del 2010), la formulazione letterale del menzionato art. 46, comma 1 bis, impone di applicare la sanzione dell’esclusione per la violazione dell’art. 38, comma 2, relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle condizioni ostative, quand’anche queste fossero in concreto inesistenti. In presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti, resta precluso all’Amministrazione l’esercizio del potere sul “soccorso istruttorio”, che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio e che è consentito quando si tratta di mera regolarizzazione attinente a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione, traducendosi, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi.
E poiché, come si è detto, tutte le imprese che partecipano alle gare di appalto, incluse quelle raggruppate in a.t.i. o indicate quali ausiliarie in sede di avvalimento, devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali soggettivi di affidabilità morale e professionale e devono rendere obbligatoriamente le pertinenti dichiarazioni, la mancanza, nella fattispecie in esame, della suddetta dichiarazione da parte delle consorziate vizia senza spazio per ulteriore istruttoria la partecipazione e l’aggiudicazione oggetto del ricorso di primo grado.
IV) Anche fondati sono i motivi di primo grado, riproposti, ai sensi dell’art. 101, secondo comma, cod. proc. amm., dalla società ricorrente in primo grado mediante la memoria di costituzione in giudizio (contrariamente a quanto asserito all’udienza odierna dall’appellante).
Innanzitutto, vizia il contratto di avvalimento e il conseguente impegno verso la stazione appaltante la limitazione della responsabilità del Consorzio in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto, testualmente ricondotta ai “soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata”: tale limitazione si pone in diretto contrasto con quanto prevede l’art. 49, comma 4, del Codice, che postula una piena responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione al tutte le prestazioni contrattuali (restando il riparto di responsabilità questione interna relativa ai rapporti contrattuali tra le parti).
La natura non incondizionata dell’impegno verso l’Amministrazione si conferma nella clausola che prevede l’obbligo a carico dell’ausiliata, in caso di aggiudicazione, della stipula di polizza assicurativa in favore dell’ausiliaria prima della conclusione del contratto con la stazione appaltante, a garanzia della buona esecuzione delle opere. Tale clausola, configurando una condizione meramente potestativa rimessa alla disponibilità dell’ausiliata, inficia l’impegno sia nei rapporti interni tra questa e l’ausiliaria, sia nei confronti tra esse, che nella ratio dell’istituto configurano un unico centro di imputazione, e l’Amministrazione, e determina così il venir meno del presupposto stesso dell’avvalimento, riassumibile nell’assunzione di un vincolo stabile, fino al buon esito dell’appalto.
V) In conclusione, la sentenza impugnata merita conferma quanto al dispositivo, ma la motivazione dell’accoglimento del ricorso di primo grado deve essere integrata e modificata nei sensi di cui sopra.
L’esito della controversia giustifica la compensazione delle spese tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, conferma con diversa motivazione la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg – Consigliere
Roberta Bigotti – Consigliere, Estensore
Carlo Mosca – Consigliere
Depositata in Segreteria il 13 ottobre 2015.
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