Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 31 marzo 2017, n. 1497

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1882 del 2016, proposto da:

Ni. Mu., rappresentato e difeso dall’avvocato Gh. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Napolitano in Roma, via (…);

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ed. Ba. e Sa. Co., con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE III, n. 04676/2015, e della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE III, n. 01771/2015, rese tra le parti, concernenti il risarcimento dei danni derivanti dall’impugnata graduatoria del concorso per l’attribuzione della prima qualifica dirigenziale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il Cons. Paolo Troiano e uditi per le parti gli avvocati Ma. e Pa., in dichiarata delega dell’avvocato Ba.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, geometra Ni. Mu., aveva impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania l’atto di approvazione della graduatoria del concorso per l’attribuzione della prima qualifica dirigenziale di cui all’avviso di partecipazione pubblicato sul B.U.R.C. n. 8 del 18 febbraio 1992, approvazione avvenuta con d.G.R.C. n. 7396 del 21 dicembre 1992, perché al ricorrente non erano stati riconosciuti 18 punti.

Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza n. 1985 del 10 aprile 2002 aveva accolto il ricorso – con il quale non era stato richiesto anche il riconoscimento delle differenze retributive spettanti e degli interessi e rivalutazione sulle medesime -, limitandosi a disporre che si “annulla in parte qua la graduatoria impugnata come da motivazione”.

Il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V, n. 5620 del 17 novembre 2014 aveva confermato la sentenza del T.A.R., che pertanto era passata in giudicato.

Il ricorrente proponeva, pertanto, ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1985 del 2002.

In relazione a tali premesse giova precisare che il giudizio d’appello ora in esame è stato proposto dal sig. Mu. avverso due sentenze rese dal T.A.R. Campania a seguito del predetto ricorso per l’esecuzione del giudicato.

In particolare con la prima sentenza – n. 1771 del 25 marzo 2015 – il T.A.R. Campania dichiarava l’improcedibilità del ricorso per l’esecuzione del giudicato nella parte in cui si chiedeva di riformulare la graduatoria, in quanto il Tribunale accertava che, prima della decisione, la Regione Campania aveva annullato e riapprovato in parte qua la cennata graduatoria, con d.G.R.C. n. 285 del 24 luglio 2013, con ricollocamento del sig. Mu. in posizione utile nella graduatoria, a seguito del riconoscimento, quanto ai titoli di studio, di ulteriori 3 punti e, quanto ai titoli di servizio, di ulteriori 15 punti (ossia attribuendo al medesimo i 18 punti riconosciutigli dal T.A.R.), ed inserimento nella posizione n. 104 in luogo della n. 596; nonché l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui si proponeva domanda di ricostruzione economica della carriera – in particolare con riconoscimento delle differenze retributive spettanti ed illegittimamente negate decorrenti dalla data di approvazione della graduatoria (20 dicembre 1992) e con effetti economici dal 10 marzo 1993 fino al luglio 1998, data in cui il ricorrente è passato alla qualifica superiore indipendentemente dall’esito del concorso -, trattandosi di domanda formulata per la prima volta in sede di esecuzione e dovendosi la medesima propriamente qualificarsi come domanda di risarcimento del danno non rientrante fra quelle proponibili in sede di ottemperanza.

Il Tribunale adito, tuttavia, considerato che quest’ultima domanda era stata proposta mediante memoria depositata in giudizio il 22 ottobre 2013 e notificata alla controparte, aveva ritenuto che la relativa memoria costituisse atto idoneo ad introdurre un autonomo giudizio di cognizione: aveva quindi disposto la separazione di quest’ultimo giudizio e il mutamento del relativo rito da camerale a ordinario, fissando udienza per la trattazione del merito. Avverso tale prima sentenza il ricorrente formulava riserva di appello notificata in data 16 giugno 2015 e depositata nella Segreteria del T.A.R. il 24 giugno 2015.

Il nuovo giudizio di merito, relativo alla sola domanda di risarcimento del danno, era definito con sentenza n. 4676 del 1° ottobre 2015, anch’essa impugnata con l’appello in esame.

Con tale sentenza definitiva veniva rigettato nel merito il ricorso per mancanza dell’elemento soggettivo della colpa da parte della pubblica amministrazione, in quanto il Tribunale riteneva che la Regione avesse sufficientemente provato l’insussistenza di forme di negligenza o imperizia in capo alla medesima, venendo in considerazione un errore scusabile.

Avverso le citate sentenze n. 1771 del 2015 e n. 4676 del 2015 proponeva unico ricorso in appello l’originario ricorrente deducendo le censure di:

1) “Error in iudicando. Violazione del giusto procedimento di legge (art. 97 Costituzione). Violazione dell’art. 30 c.p.a.”. Deduceva l’appellante che la domanda di riconoscimento delle differenze retributive spettanti era stata proposta nell’ambito del ricorso introduttivo e poteva ritualmente farsi valere in sede di ottemperanza ai sensi dell’articolo 112, comma 3, c.p.a., essendo stati provati tutti gli elementi della fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento del danno;

2) Veniva, inoltre, lamentato che la mancata promozione equivale ad una interruzione del rapporto di lavoro (superiore) al quale il ricorrente aveva diritto, sicché il non aver promosso l’originario ricorrente alla qualifica di dirigente di Servizi equivale ad avere interrotto o meglio impedito il servizio.

In ogni caso si chiedeva, comunque, la riforma delle sentenze appellate, in quanto nel caso di specie sarebbe sussistente la colpa dell’amministrazione. In particolare, si contesta in radice la sussistenza di un errore scusabile in capo all’amministrazione regionale, in quanto: la natura abilitante del diploma di geometra conseguito dal ricorrente nel 1953 emergeva dalla “semplice lettura delle disposizioni normative”; il punteggio di preposto ad un settore “era stato già accertato dallo stesso T.A.R. Campania con decisione n. 470/94”; il Mu. aveva già esposto le proprie censure alla Regione in sede di chiarimenti all’esito della pubblicazione della graduatoria provvisoria, ma la Regione le aveva disattese approvando l’impugnata graduatoria definitiva.

3. Veniva, inoltre, dedotta la violazione dell’articolo 112 c.p.c. Si deduce che la tesi difensiva che ha portata al rigetto del ricorso non è stata prospettata dall’Amministrazione, bensì dal T.A.R. che si è sostituito alla Regione nella motivazione del diniego.

4. Si rilevava, infine che l’errore in cui è incorsa la Regione non poteva ritenersi piccolo, non solo in ragione dell’asserita chiarezza del quadro normativo, ma anche perché non si è manifestato alcun contrasto in giurisprudenza.

Si costituiva in giudizio la Regione Campania chiedendo il rigetto del ricorso in appello.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto per i motivi che di seguito si espongono.

2. La sentenza del T.A.R. Campania n. 1771 del 2015, resa in sede di ottemperanza, ha correttamente dichiarato inammissibile la proposizione per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza della domanda di ricostruzione della carriera agli effetti economici, trattandosi in realtà di domanda di risarcimento del danno non rientrante nel limitato novero di domande risarcitorie proponibili per la prima volta in sede di ottemperanza ai sensi dell’articolo 112, comma 3, c.p.a.

Per consolidata giurisprudenza, infatti, in caso di annullamento di un atto del concorso con conseguente riapprovazione della graduatoria, l’esecuzione della sentenza comporta di per sé, oltre alla riapprovazione della graduatoria, solo la ricostruzione della carriera, ora per allora, agli effetti giuridici. Una ricostruzione della carriera anche agli effetti economici esula, invece, dalla stretta esecuzione della sentenza, in quanto, in mancanza della prestazione lavorativa, non matura il diritto alla retribuzione (fatto salvo il particolare caso di atti illegittimi che interrompano un sinallagma già in essere, come nel caso di licenziamento illegittimo da una posizione già ricoperta dal ricorrente, situazione che non sussiste nella fattispecie in esame perché il ricorrente non era ancora titolare della prima qualifica dirigenziale), mentre le differenze retributive non conseguite possono essere chieste solo a titolo di risarcimento del danno. Tale danno, pertanto, non è configurabile come danno da mancata esecuzione del giudicato e non può farsi valere ai sensi dell’articolo 112, comma 3, c.p.a., ma può chiedersi il suo risarcimento mediante una distinta domanda risarcitoria per danni da atto illegittimo che, ove non sia proposta assieme alla domanda di annullamento bensì in un momento successivo, va autonomamente esaminata in sede di cognizione, come esattamente ritenuto dal Giudice di prime cure. Tali principi, già sanciti con la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 12 dicembre 1991, n. 10 sono stati ribaditi anche in recenti pronunce di questo Consiglio, con le quali si è confermato l’indirizzo secondo cui in materia di ricostruzione di carriera dei pubblici dipendenti il riconoscimento, con effetto retroattivo, che un determinato rapporto di impiego doveva essere costituito ad una certa data, non comporta di per sé il diritto del dipendente al relativo trattamento economico anche per il periodo pregresso, in quanto solo dalla data dell’atto di inquadramento l’interessato acquista la posizione funzionale cui il detto trattamento si ricollega; pertanto, la restitutio in integrum agli effetti economici, oltre che a quelli giuridici, spetta al pubblico dipendente solo nel caso di riconoscimento dell’illegittima sospensione o interruzione di un rapporto già in corso, e non anche nel caso in cui sia stata riconosciuta l’illegittimità del diniego di nomina al posto al quale l’interessato aspirava (Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2013, n. 594).

L’appello avverso la sentenza n. 1720 del 2015 è quindi, infondato.

3. Anche la sentenza n. 4676 del 2015 merita conferma.

Deve, infatti, ritenersi che l’errore in cui incorse la pubblica amministrazione allorché non riconobbe al geometra Mu. i 18 punti riconosciuti come spettanti all’esito del giudizio amministrativo fosse effettivamente qualificabile come errore scusabile per diverse ragioni.

Con riguardo ai tre punti riconoscibili al titolo di geometra preso nell’anno scolastico 1952/1953 sussistevano obiettive ragioni di incertezza circa la portata della sopravvenuta legge 7 marzo 1985, n. 75, che aveva recato modifiche all’ordinamento professionale dei geometri.

In particolare, l’articolo 2, comma 2 di tale legge, nel prevedere che “L’abilitazione all’esercizio della libera professione è subordinata al compimento di un periodo di pratica biennale presso un geometra, un architetto o un ingegnere civile, iscritti nei rispettivi albi professionali da almeno un quinquennio, ovvero allo svolgimento per almeno cinque anni di attività tecnica subordinata, anche al di fuori di uno studio tecnico professionale, e, al termine di tali periodi, al superamento di un apposito esame di Stato, disciplinato dalle norme della legge 8 dicembre 1956, n. 1378, e successive modificazioni”, poteva far insorgere il ragionevole dubbio che fosse stata ormai disconosciuta la natura direttamente abilitante di tutti i diplomi di geometra, ancorché conseguiti prima del 1956.

Con riguardo, poi, alla questione relativa alla equiparabilità dell’ufficio di cui era titolare il ricorrente ad una struttura di primo livello sussistevano obiettive difficoltà di verifica ed incertezze circa la corrispondenza del vecchio ordinamento del genio civile rispetto al nuovo ordinamento regionale in cui gli uffici erano transitati ai sensi del d.P.R. n. 8 del 1972. In particolare, la tesi sostenuta dalla Regione Campania secondo cui l’Ufficio del Genio civile non era equiparabile ad uno dei Servizi in cui si articolava, ai sensi della legge n. 29 del 1975 la Regione Campania, ma era un ufficio locale della Regione inquadrato nel Servizio Lavori pubblici, sicché la Sezione non costituiva entità strutturale di I grado bensì struttura di II grado, non equiparabile agli uffici in senso proprio perché immediatamente sottordinata al Servizio, si fondava su di una oggettiva difficoltà di ricostruzione del relativo quadro normativo nel passaggio fra i due ordinamenti ed è stata disattesa dal T.A.R. e dal Consiglio di Stato attribuendo decisivo rilievo alla sentenza del T.A.R. Campania Sez. IV, 17 novembre 1994, n. 470 sulla spettanza al ricorrente dell’indennità di funzione (sentenza citata anche nella sentenza n. 1985 del 2002), ossia ad una pronuncia del T.A.R. Campania successiva al decreto con cui venne adottata la graduatoria illegittima e alla data di pubblicazione del medesimo, sicché l’amministrazione non avrebbe potuto tenerne conto in sede di adozione dell’atto impugnato.

Il fatto, poi, che il Mu. avesse già esposto le proprie censure alla Regione in sede di chiarimenti all’esito della pubblicazione della graduatoria provvisoria, ma la Regione le avesse disattese approvando l’impugnata graduatoria definitiva, non valeva ad eliminare l’oggettiva incertezza circa la corretta interpretazione del quadro normativo.

Ricorrono, pertanto, nel caso di specie alcune delle fattispecie che, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, valgono ad escludere la colpa dell’amministrazione che abbia adottato un atto illegittimo, ed in particolare “la formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l’attività amministrativa considerata” nonché la “complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento” (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1683).

Va, poi, osservato, in relazione alla censura di violazione dell’art. 112 c.p.c., che le relative difese sotto entrambi i profili non vennero sviluppate d’ufficio dal T.A.R., bensì dispiegate dalla Regione Campania nel primo grado del giudizio con memoria depositata il 17 giugno 2015 nella quale si deduce che la mancata assegnazione del punteggio per l’utile posizionamento in graduatoria del Sig. Mu. “ben potrebbe rientrare in una delle ipotesi di errore scusabile delineate dalla giurisprudenza” e si richiamano a seguire sia le incertezze interpretative ingenerate dalla sopravvenuta legge 7 marzo 1985, n. 75 sia le specifiche ragioni di complessità del giudizio di equiparazione, nell’ordinamento regionale, con riguardo all’ufficio cui era preposto il ricorrente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma le sentenze impugnate.

Si ravvisano, tuttavia, giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere, Estensore

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere