CONSIGLIO DI STATO
SEZIONE V
SENTENZA 27 ottobre 2014, n. 5282
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9198 del 2013, proposto da:
Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale (A.L.E.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazzale Flaminio n. 19;
contro
Eurocoop Società Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi, Massimo Falsanisi e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, via Cicerone n. 44;
nei confronti di
Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;
Comune di Busto Arsizio, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
Termoidraulica Sbrissa s.r.l., in proprio e quale mandante del R.T.I. con Adico s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Arco Lavori Soc.Coop.Consort., in proprio e per conto delle preaffidatarie Costruzioni Pellegrini S.r.l., Diesse Elettra S.p.a. e Gianni Benvenuto S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
ITI Impresa Generale S.p.a., Steda S.p.a., Eco Costruzioni S.r.l., GPL Costruzioni Generali S.r.l. e Merlo S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
Adico s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Termoidraulica Sbrissa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ocati Antonio Tita e Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Varrone, n. 9;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione I, n. 2480/2013, resa tra le parti, di accoglimento in parte del ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da Eurocoop società cooperativa a r.l., per l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria all’ATI Adico s.r.l. della procedura aperta indetta dalla A.L.E.R. (Azienda lombarda per l’edilizia residenziale) di Busto Arsizio per la realizzazione di lavori di costruzione, di ristrutturazione, di abbattimento di barriere architettoniche, di sistemazioni esterne, nonché dell’aggiudicazione definitiva (ove disposta), dei verbali di gara, del bando, del disciplinare di gara, della determinazione a contrarre e di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, compresa la determinazione di nomina della commissione giudicatrice, nonché della nota del 31.1.2013; inoltre per l’accertamento e la declaratoria della nullità degli stessi, per il risarcimento in forma specifica, o, in subordine, per equivalente, dei danni subiti e subendi e per la caducazione del contratto d’appalto, se stipulato.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Eurocoop Società Cooperativa a r.l. e della Adico s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Rusconi, Roberto Invernizzi e Francesco Vannicelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.- La A.L.E.R. (Azienda lombarda per l’edilizia residenziale) di Busto Arsizio ha indetto, con bando pubblicato sulla G.U. del 17.10.2012, una “procedura aperta lavori di costruzione di due edifici ex novo (edificio 4-5), di un’autorimessa (edificio 9), la ristrutturazione di due edifici esistenti (edifici 2-3), la realizzazione di fabbricato ad uso pubblico (edificio 8), l’abbattimento delle barriere architettoniche in tre ingressi di edificio esistente (edificio 1), le sistemazioni esterne (identificativo edificio n.11)”, all’esito della quale si è classificata prima l’ATI Adico Costruzioni s.r.l., mentre la Eurocoop Società Cooperativa a r.l. si è classificata all’ottavo posto.
Con ricorso al T.A.R. Lombardia, Milano, integrato da motivi aggiunti, quest’ultima società ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione all’ATI Adico s.r.l. di detta procedura aperta, nonché l’accertamento e la declaratoria della nullità degli stessi, il risarcimento in forma specifica (o, in subordine, per equivalente) dei danni subiti e subendi e la caducazione del contratto d’appalto, se stipulato.
2.- Con la sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata sono stati accolti i motivi posti a base di detto ricorso, ad eccezione del quinto, dell’ottavo, del nono e del decimo, con annullamento della disposta aggiudicazione provvisoria e, quale atto presupposto, del disciplinare di gara, limitatamente alla previsione di cui al punto 15 (modalità di presentazione dell’offerta), secondo cui “solo alle offerte che presentino ribassi d’asta inferiori o uguali alla media aritmetica dei ribassi d’asta delle offerte ammesse alla valutazione economica, verranno attribuiti quale elemento qualitativo premiante 15 punti, da sommare al punteggio per i parametri realizzativi”.
3.- Per l’effetto il T.A.R. ha ritenuto che la società ricorrente risultava essere l’aggiudicataria provvisoria, dovendo ad essa attribuirsi – così come a tutti i partecipanti alla selezione, viste le tabelle prodotte in giudizio – anche i 15 punti previsti per il parametro della sostenibilità dell’offerta economica, correlati al conseguimento di almeno 35/70 per la qualità esecutiva proposta; inoltre che, comunque, restava impregiudicata in capo alla stazione appaltante la verifica di anomalia dell’offerta della società Eurocoop, risultante dalla tabella depositata in atti dall’Amministrazione, nonché ogni successivo incombente previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006.
Sono state, infine, dichiarate inammissibili le domande di nullità e caducazione del contratto, non essendo stato questo stipulato per responsabile scelta della stazione appaltante, indotta dalle statuizioni dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1958 del 28.5.2013, ed è stata dichiarata infondata la domanda di risarcimento, perché formulata in modo totalmente generico.
4.- Con il ricorso in appello in esame l’A.L.E.R. ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
a) Vizio di ultra ed extra petizione della sentenza impugnata, violazione dell’art. 88 del c.p.a. e dell’art. 112 del c.p.c..
Il T.A.R. ha deciso di disapplicare o annullare parzialmente il criterio previsto dalla legge gara pur non essendo state dette richieste formulate dalla ricorrente, in violazione dell’art. 112 del c.p.c.
b) Tardività del ricorso di primo grado.
La società ricorrente ha impugnato l’esito della gara dopo il decorso del termine di legge.
c) Violazione e falsa applicazione dell’art. 120, comma 5, del c.p.a.. Tardività del ricorso della Eurocoop S.C. a r.l. di primo grado per mancata tempestiva impugnazione del bando.
Il criterio di sostenibilità dell’offerta economica avrebbe dovuto essere impugnato nel termine di decadenza decorrente dalla data del 17.10.2012, di pubblicazione del bando, e non in data 11.2.2013, all’esito della gara.
d) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006. Legittimità del parametro di sostenibilità dell’offerta economica. Contraddittorietà della sentenza impugnata.
Il T.A.R. ha erroneamente affermato l’illegittimità del criterio di sostenibilità dell’offerta economica, in base al quale erano stati attribuiti quale elemento qualitativo premiante 15 punti solo alle offerte che presentassero ribassi d’asta inferiori o uguali alla media aritmetica dei ribassi d’asta delle offerte ammesse alla valutazione economica.
e) Violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento. Violazione del paragrafo 46 della direttiva n. 18/2004 e dell’art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006.
Il T.A.R., decidendo che dovevano essere attribuiti i 15 punti del parametro annullato a tutte le offerte che avevano raggiunto almeno il punteggio di 35/70 sui parametri realizzativi, ha riscritto la legge di gara, in violazione del principio di par condicio dei concorrenti, ed ha effettuato un sindacato di merito, sostituendosi all’Amministrazione, invece di annullare l’intera gara.
f) Violazione e falsa applicazione dell’art. 35 del c.p.a. Travisamento dei fatti sulla mancata prova di resistenza. Carenza di interesse della Eurocoop S. C. a r.l..
Il T.A.R. ha incondivisibilmente riscritto le regole di gara, consentendo alla ricorrente originaria, che si era collocata all’8° posto in graduatoria, di superare la prova di resistenza e di collocarsi al primo posto, divenendo aggiudicataria, salva la valutazione dell’anomalia.
g) Violazione dell’art. 26 del c.p.a. Abnormità della condanna alle spese del giudizio.
La condanna dell’A.L.E.R. al pagamento delle spese del giudizio di primo grado, è abnorme ed ingiusta.
h) Sono state riproposte tutte le difese già fatte valere in primo grado.
5.- Con memoria depositata il 24.1.2014 si è costituita in giudizio la Adico s.r.l., originaria aggiudicataria dell’appalto di cui trattasi, che ha aderito ai motivi di appello dell’A.L.E.R., in particolare evidenziando la legittimità del criterio di sostenibilità dell’offerta economica, la irricevibilità del ricorso per la tardività della impugnazione della lex specialis e la violazione dell’art. 112 del c.p.c., oltre che l’avvenuta disapplicazione di un atto amministrativo da parte del giudice di primo grado.
6.- In data 15.1.2014 la Eurocoop S. C. a r.l. ha depositato memoria, ex art. 101, comma 2, del c.p.a., con cui ha inteso riproporre “sinteticamente” le difese svolte in primo grado e, in particolare, ha dedotto: a) che l’esito della gara era stato comunicato in data 10.1.2013 e che il giorno 9.2.2013 era un sabato, sicché, ex art. 52 del c.p.a., il ricorso era stato tempestivamente notificato il lunedì successivo; b) che l’effetto lesivo della clausola del bando impugnata era sorto con l’esito negativo della procedura, che aveva comportato la lesione della pretesa sostanziale fatta valere; c) che la somma dei punteggi tecnici ed economici collocavano la ricorrente al primo posto in graduatoria, con superamento della prova di resistenza; d) che il quarto e quinto motivo d’appello sono infondati; ha quindi ribadito le già formulate conclusioni.
7.- Con “note illustrative” depositate il 15.1.2014 detta società ha eccepito la nullità ed inammissibilità dell’appello, laddove deduce che la sentenza si è spinta ultra petita, per carenza di oggetto, nonché l’inammissibilità del gravame per non essere state proposte specifiche censure contro il capo della sentenza gravato con il quarto motivo d’appello e l’inammissibilità e la carenza di interesse per mancata critica dei capi di cui alle pagine 21 e 23 della sentenza, ormai coperti da giudicato; inoltre ha più puntualmente censurato tutti i motivi d’appello.
8.- Con memoria depositata il 9.5.2014 l’A.L.E.R. ha contestato le avverse deduzioni e ribadito tesi e richieste.
9.- Con memoria depositata il 10.5.2014 la Eurocoop S. C. a r.l. ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste, richiamando e dando per interamente trascritti i ricorsi introduttivo e per motivi aggiunti, ribadendo la necessità che all’interno della commissione di gara ciascun commissario dovesse possedere le competenze adeguate e che gli atti con cui l’A.L.E.R. aveva confermato gli atti ed i provvedimenti adottati, nonché il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, erano immotivati.
10.- Con atto depositato il 16.5.2014 la sopra citata società ha replicato alle avverse deduzioni, in particolare evidenziando che la Adico s.r.l. non ha depositato memorie ex art. 73, comma 1, del c.p.a. e che sarebbe stata inammissibile ogni deduzione non strettamente riferita alla memoria illustrativa della Eurocoop S. C. a r.l..
11.- Con memoria depositata il 16.5.2014 la A.L.E.R. ha replicato alle avverse deduzioni ed in particolare ha eccepito l’inammissibilità delle censure di primo grado respinte dal giudice di prime cure, riproposte con i punti “II-G-1 e II-G-2” della memoria depositata per l’udienza di merito dalla Eurocoop S. C. a.r.l. in violazione dell’art. 101, comma 2, del c.p.a.; inoltre ha dedotto la inammissibilità di dette censure per genericità.
12.- Alla pubblica udienza del 27.5.2014 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
13.- Innanzi tutto la sezione deve valutare la fondatezza delle eccezioni formulate dalla difesa della A.L.E.R. circa: a) la riproposizione, ai punti “II-G-1 e II-G-2” della memoria depositata per l’udienza di merito dalla Eurocoop Società Cooperativa a.r.l., di censure sollevate con motivi aggiunti nel corso del giudizio di primo grado e respinte dal giudice di prime cure, non proponendo al riguardo appello incidentale ed omettendo di criticare la sentenza al riguardo in sede di costituzione in giudizio, in violazione dell’art. 101, comma 2, del c.p.a.; b) l’inammissibilità delle censure stesse per genericità, perché con esse sarebbe stato solo richiamato quanto scritto nel ricorso di primo grado.
13.1.- Va in proposito premesso che, mentre il comma 1 dell’art. 101 del c.p.a., stabilisce che l’appello non può limitarsi a una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado quando gli stessi sono stati puntualmente disattesi dal giudice di prime cure, ma deve contenere le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata (Consiglio di Stato, sez. V , 20 agosto 2013, n. 4183), il seguente comma 2, stabilisce che si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado non espressamente riproposte, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio; anche con riguardo alle censure formulate con tale memoria deve ritenersi che sussista l’obbligo di puntuale riproposizione, non essendo sufficiente ai fini della loro riproposizione il mero, generico o indeterminato richiamo ai motivi svolti in primo grado (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2012, n. 5120).
Nel caso di specie la Eurocoop Società Cooperativa a r.l., in data 15.1.2014, ha depositato memoria ex art. 101, comma 2, del c.p.a., affermando che intendeva riproporre “sinteticamente” le difese svolte in primo grado; successivamente, con memoria depositata il 10.5.2014, ha richiamato e dato per interamente trascritti i ricorsi introduttivo e per motivi aggiunti, ribadendo la necessità che all’interno della commissione di gara ciascun commissario dovesse possedere le competenze adeguate e che gli atti con cui l’A.L.E.R. ha confermato gli atti ed i provvedimenti adottati, nonché il provvedimento di aggiudicazione provvisoria erano immotivati.
In proposito la sezione osserva che l’art. 96, comma 4, del c.p.a. espressamente prevede che “con l’impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’art. 334 del codice di procedura civile possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza“.
L’appello incidentale c.d. improprio si caratterizza per il fatto di non essere diretto contro il medesimo capo della sentenza aggredito con l’appello principale, ma si configura come un autonomo gravame la cui natura incidentale discende unicamente dall’esser stato proposto dopo un precedente appello principale, con la conseguenza che sussiste l’onere, per la parte proponente, di rispettare i medesimi termini d’impugnazione previsti per l’appello principale (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3252).
Pertanto i motivi riproposti con la memoria depositata il 10.5.2014 (corrispondenti ai motivi aggiunti 9°, 10° ed 11° di primo grado espressamente dichiarati infondati dal giudice di primo grado) debbono ritenersi inammissibilmente riproposti non con appello incidentale improprio ma con semplice memoria.
14.- In secondo luogo, per motivi di logica processuale, deve essere esaminato il secondo motivo d’appello, con il quale è stata reiterata in appello l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo del giudizio, formulata in primo grado, nell’assunto che la società ricorrente ha impugnato l’esito della gara, comunicato in data 10.1.2013, solo in data 11.2.2013, dopo il decorso dei 30 giorni previsti dall’art. 120, comma 5, del c.p.a..
14.1.- La censura è infondata perché, come dedotto dalla Eurocoop Cocietà Cooperativa a r.l., l’esito della gara era stato comunicato in data 10.1.2013 ed il giorno 9.2.2013 era un sabato, sicché il ricorso è stato tempestivamente notificato, ai sensi del disposto dell’art. art. 52, commi 3 e 5, del c.p.a., il lunedì successivo in data 11.2.2013.
Al riguardo deve essere quindi condiviso quanto affermato con l’impugnata sentenza, che ha confermato al riguardo l’avviso espresso in sede cautelare circa la tempestività di proposizione del ricorso, stante l’applicabilità dell’art. 155, comma 5, del c.p.c., secondo il quale le notifiche in scadenza nel giorno di sabato sono prorogabili al giorno successivo non festivo.
15.- Sempre per motivi di logica processuale deve essere poi esaminato il terzo motivo d’appello, con la seconda parte del quale è stata reiterata l’eccezione che il criterio di sostenibilità dell’offerta economica avrebbe dovuto essere impugnato nel termine di decadenza decorrente dalla data del 17.10.2012, di pubblicazione del bando, e non in data 11.2.2013, all’esito della gara.
Erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto al riguardo che l’interesse strumentale della ricorrente fosse emerso nella sua attualità e concretezza solo all’esito della procedura concorsuale, perché, così opinando, sarebbe consentito ad ogni concorrente di sindacare i criteri di gara solo quando, a seguito della formulazione della graduatoria, risulti non aggiudicatario, a prescindere dal contenuto delle clausole gravate.
Deduce in particolare l’appellante che i vizi dedotti dalla ricorrente originaria censuravano in modo immediato e diretto il criterio relativo al parametro di sostenibilità dell’offerta economica, fissato dapprima nella determinazione n. 19 dell’11.6.2012 e poi previsto negli artt. 3 e 6 del disciplinare, sicché, essendo stato pubblicato il bando di gara, anche per gli effetti di cui all’art. 66, comma 8, del d. lgs. n. 163 del 200, sulla G.U. del 17.10.2012, la ricorrente aveva notificato il ricorso in data 11.2.2013, quando era già decaduta dall’azione, perché, contenendo detto bando elementi che potevano ledere la formulazione dell’offerta, aveva l’onere di impugnarlo immediatamente.
La impugnata clausola del bando sarebbe stata infatti immediatamente percepibile come lesiva, in quanto i concorrenti avrebbero potuto chiaramente rilevare che la proposizione di un’offerta con un ribasso eccessivo avrebbe consentito di ottenere il massimo punteggio sotto il profilo economico, ma non ottenere il punteggio previsto per il parametro di sostenibilità dell’offerta economica.
15.1.- Osserva la sezione che al riguardo va condiviso quanto affermato dal primo giudice, che l’eccezione non è condivisibile perché l’interesse strumentale della Eurocoop Società Cooperativa a r.l. ad impugnare la previsione del disciplinare di gara, secondo cui “solo alle offerte che presentino ribassi d’asta inferiori o uguali alla media aritmetica dei ribassi d’asta delle offerte ammesse alla valutazione economica, verranno attribuiti quale elemento qualitativo premiante 15 punti, da sommare al punteggio per i parametri realizzativi”, era emerso nella propria attualità e concretezza e correttamente fatto valere soltanto all’esito della procedura.
L’onere d’immediata impugnazione del bando di concorso è invero circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo invece le rimanenti clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. Invero, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203).
Nel caso di specie la clausola del bando censurata non rientrava fra quelle che avrebbero imposto una immediata impugnazione (c.d. escludenti), riguardanti requisiti di partecipazione, ex se ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; ad esse non è infatti assimilabile la clausola che prevedeva l’attribuzione di punteggio per le offerte rientranti nel parametro di sostenibilità dell’offerta economica, a nulla valendo che ciò consentiva di percepire che la proposizione di un’offerta con un ribasso eccessivo avrebbe consentito di ottenere maggior punteggio sotto il profilo economico e, verosimilmente, non detto punteggio.
Invero, a fronte di tale clausola della lex specialis di gara, ritenuta illegittima ma non impeditiva della partecipazione, la parte concorrente non era ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sapeva ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si sarebbe risolta in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito poteva derivare.
Va inoltre considerato che l’aggravio di spese per l’Amministrazione ed i ritardi nella realizzazione dell’opera che possono conseguire alla non immediata impugnabilità delle clausole, cui è fatto cenno nell’ordinanza n. 634 dell’1 febbraio 2013 della Sezione VI di questo Consiglio, di rimessione della questione all’Adunanza Plenaria (che peraltro si è pronunciata in proposito con sentenza n. 8 del 22 aprile 2013 senza decidere al riguardo, stante la rilevata legittimità della clausola del bando), non possono assumere rilievo nel caso che occupa, atteso che, per le considerazioni in precedenza espresse, la ricorrente di primo grado non era assolutamente in grado, secondo normali criteri di valutazione delle clausole del bando e sulla base delle pur qualificate conoscenze in materia, di apprezzare immediatamente la lesività della clausola in questione.
La censura in esame non può quindi essere condivisa.
16.- Può essere quindi esaminato il quarto motivo d’appello, con il quale è stato dedotto che il T.A.R. ha affermato erroneamente l’illegittimità del criterio di sostenibilità dell’offerta economica, in base al quale erano stati attribuiti quale elemento qualitativo premiante 15 punti solo alle offerte che presentavano ribassi d’asta inferiori, o uguali, alla media aritmetica dei ribassi d’asta delle offerte ammesse alla valutazione economica, per essere state così appiattite le potenzialità dei concorrenti e per essere stata impedita ai concorrenti la formulazione di un’offerta consapevole, essendo l’esito legato ad un dato imprevedibile.
Secondo l’A.L.E.R. quando la stazione appaltante decide di adottare il sistema di individuazione dell’offerta più vantaggiosa deve tener conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, ad ognuno dei quali deve dare il peso relativo a seconda delle peculiarità dell’appalto e dell’importanza che nel caso concreto ha il fattore prezzo o l’elemento qualità.
La suddivisione del punteggio previsto dalla stazione appaltante sarebbe stata chiaramente finalizzata a privilegiare l’aspetto tecnico qualitativo dell’offerta e, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice (che non erano state esplicitate le ragioni della prevista attribuzione di un punteggio relativamente alto in funzione della media dei ribassi), la finalità del parametro di sostenibilità dell’offerta economica sarebbe stata resa palese nella determinazione a contrarre, nel disciplinare e nella seduta d’apertura delle offerte economiche. Essa finalità sarebbe consistita nell’intento di premiare le imprese che avessero offerto un prezzo realmente concorrenziale ed economicamente sostenibile, in quanto inferiore o eguale alla media dei ribassi offerti dai concorrenti, che rappresentava un parametro obiettivo e non discrezionale per individuare il prezzo che poteva essere offerto da imprese efficienti, senza che i ricavi fossero inferiori ai costi sostenuti per eseguire il lavoro, il che avrebbe potuto pregiudicare la corretta esecuzione dello stesso.
Contraddittoriamente, secondo l’appellante, il T.A.R. ha affermato che la clausola in questione “è legittima” ma “difetta di motivazione” ed è poi entrato nel merito della motivazione (che quindi esisteva), affermando che non erano state esplicitate le ragioni della dichiarata opportunità di calibrare l’attribuzione di un punteggio relativamente alto in funzione della media dei ribassi d’asta.
Sarebbe infondata la tesi dell’Eurocoop Società Cooperativa a r.l. che il meccanismo in questione avrebbe sacrificato a priori i presìdi previsti dal codice dei contratti per la valutazione delle offerte anomale, non risultando tale volontà da nessun atto della s.a. e non prevedendo il criterio in questione l’esclusione d’ufficio di eventuali offerte anomale.
16.1.- Osserva in proposito la sezione che il T.A.R. ha al riguardo sostenuto che la A.L.E.R. non aveva fornito concreti elementi a supporto dell’argomentazione secondo cui il censurato parametro sarebbe stato preordinato a garantire le finalità previste dalla stazione appaltante, come risultante sia dalla determinazione a contrarre e sia dal disciplinare di gara (disincentivazione di offerte economiche eccessivamente contenute a scapito della qualità e rispetto dei tempi di esecuzione delle opere); ha quindi affermato l’illegittimità dell’impugnata lex specialis per mancata indicazione (né al momento dell’emanazione del bando, né durante le fasi dell’esperimento della procedura, né, infine, negli scritti difensivi dell’Amministrazione) delle ragioni a base della dichiarata “opportunità” di calibrare l’attribuzione di un punteggio relativamente alto (pari a quello previsto per la migliore offerta economica) in funzione della media dei ribassi d’asta.
16.2.- Secondo l’appellante la finalità del parametro in questione è stata invece resa palese nella determinazione a contrarre n. 19 dell’11.6.2012, in cui è al riguardo affermato che “Onde evitare che l’offerta tecnica non permetta alla stazione appaltante di raggiungere un differenziale qualitativo idoneo ad evitare che il criterio dell’offerta economica si trasformi in una gara al prezzo più basso, si ritiene opportuno individuare un parametro tale da premiare i concorrenti che presentino un ribasso d’asta inferiore o uguale alla media aritmetica dei ribassi d’asta delle offerte ammesse a valutazione economica”.
Ma il primo giudice ha sostenuto proprio che ciò di cui erano carenti gli atti di gara era l’esplicitazione dei motivi per i quali l’utilizzazione del parametro in questione avrebbe evitato che l’offerta tecnica non consentisse il raggiungimento di un idoneo differenziale qualitativo e che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che era stato scelto si trasformasse in una gara al prezzo più basso; ha infatti sostanzialmente e condivisibilmente affermando che detta motivazione era solo apparente.
Né idonee motivazioni sono ravvisabili nel disciplinare, in cui è solo affermato che “Tale punteggio per la sostenibilità economica dell’offerta è funzionale all’interesse pubblico perseguito dalla Stazione Appaltante di soddisfare il fabbisogno di edilizia residenziale pubblica attraverso la realizzazione dell’opera nei termini contrattuali”, e nella seduta d’apertura delle offerte economiche, come da verbale del 7.1.2013.
16.3.- Il T.A.R. ha quindi condivisibilmente affermato, non contraddittoriamente con la affermazione sopra indicata della inidoneità della motivazione circa le finalità della introduzione di detto parametro, ma in via di principio, che comunque la censurata previsione aveva comportato in concreto l’appiattimento delle potenzialità dei concorrenti nell’articolazione delle rispettive offerte e vincolava l’assegnazione dei 15 punti soltanto a quelli che, senza alcuno sforzo previsionale sull’andamento della procedura, fossero risultati in linea con un dato imprevedibile (come la media dei ribassi d’asta); inoltre che nemmeno nel corso del giudizio era emersa la relazione tra il parametro in questione e la garanzia, per l’A.L.E.R., di ottenere “la realizzazione dell’opera nei termini contrattuali”.
Detto assunto è, peraltro, secondo la sezione, condivisibile, perché la compressione dei prezzi dell’offerta non comporta automaticamente che siano avvantaggiati gli offerenti meno seri ed affidabili, atteso che la modulazione del punteggio per l’offerta economica è volta ad incentivare la concorrenza e quella più bassa non può considerarsi illegittima, purché generi un adeguato utile (Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 2013, n. 2063).
16.4.- La infondatezza delle esaminate censure comporta l’inutilità della disamina della fondatezza della censura di cui al punto III-B-3) delle note illustrative della Euroccop Società Cooperativa a r.l., con cui è stata eccepita la mancata impugnazione dei capi della sentenza che criticavano la clausola contestata per irragionevolezza e per contrasto con il diritto positivo.
17.- Posto che condivisibilmente il T.A.R. ha ritenuto illegittima la previsione dell’attribuzione di 15 punti a tutte le offerenti che fossero rientrate nel parametro copra indicato, può quindi essere esaminata la seconda parte del terzo motivo d’appello, con cui è stato dedotto che l’ampia informazione fornita dalla s.a. in sede di gara avrebbe consentito il rispetto dei principi di trasparenza, par condicio e proporzionalità, principi che sarebbero stati lesi dalla decisione del T.A.R., che, travolgendo la ripartizione dei punteggi prevista dal bando, ha attribuito, esercitando amministrazione attiva, automaticamente a tutti i concorrenti i 15 punti previsti dal parametro di sostenibilità dell’offerta economica, mentre logica conseguenza del disposto annullamento sarebbe stato il rifacimento della gara.
La tesi è stata ampliata con il quinto motivo di gravame, con cui è stato affermato che la sentenza impugnata manifesta irrazionalità e violazione di qualsiasi principio base in materia di trasparenza e parità di trattamento sotto il profilo delle conseguenze della sua concreta applicazione, laddove ha affermato che la ricorrente risultava essere l’aggiudicataria provvisoria, dovendo ad essa attribuirsi, come a tutti i partecipanti, i 15 punti previsti per il parametro della sostenibilità dell’offerta economica, correlati al conseguimento di almeno 35/70 per la qualità esecutiva proposta.
Il T.A.R. avrebbe così riscritto la legge di gara, in violazione del principio di par condicio dei concorrenti, che avevano fatto affidamento alla suddivisione dei punteggi previsti dalla stazione appaltante, affermando che la possibilità di modificare la legge di gara derivava dalla funzione del giudice amministrativo, che può indicare la regola del concreto operare dell’Amministrazione in relazione all’interesse sostanziale amministrato, stabilendo il giusto rapporto tra interesse sostanziale e potere, ma così effettuando un sindacato non di legittimità ma di merito, tanto da sostituirsi all’Amministrazione.
Il primo giudice, decidendo che dovevano essere attribuiti i 15 punti del parametro annullato a tutte le offerte che avevano raggiunto almeno il punteggio di 35/70 sui parametri realizzativi (che la legge di gara poneva come sbarramento per la successiva valutazione economica), avrebbe alterato le scelte della s.a., seguendo una logica non riconducibile alla sua volontà e senza alcun riferimento ai parametri tecnici o economici; così operando sarebbero attribuiti detti punti anche a due società che non avevano soddisfatto il parametro di sostenibilità dell’offerta economica, premiando i concorrenti che avevano formulato la propria offerta in contrasto con la volontà della s.a. di disincentivare i ribassi eccessivi.
L’unica soluzione possibile e conforme alla legge sarebbe stata quella di annullare l’intera gara, secondo principi di trasparenza e par condicio, per consentire all’A.L.E.R. di redistribuire i 15 punti tra gli altri parametri realizzativi, in base ad una sua scelta insindacabile.
17.1.- Ritiene la sezione che dette articolate censure siano fondate e che non possa condividersi l’eccezione formulata dalla Eurocoop Società Cooperativa a r.l. con “note illustrative” depositate il 15.1.2014 di nullità ed inammissibilità dell’appello, laddove esso deduce che la sentenza si è spinta ultra petita, per carenza di oggetto.
Nel caso in cui i criteri del procedimento di gara pubblica risultino erroneamente formulati, e tali da determinare effetti distorsivi in sede di valutazione, né l’Amministrazione né la commissione di gara hanno il potere di emendarli successivamente all’apertura delle offerte, avendo, invece, la sola possibilità di provvedere all’annullamento dell’intera gara e alla riformulazione del bando secondo criteri ritenuti legittimi (Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2343).
Tantomeno è titolare di detto potere il giudice che abbia affermato l’erroneità del criterio di gara, che ha il potere solo di annullarla, rimettendo all’Amministrazione il compito di provvedere al riguardo, emendando il provvedimento impugnato dai vizi riscontrati.
L’aggiudicazione della gara può invero conseguire, quale effetto della pronuncia annullatoria dell’atto di ammissione alla gara dei soggetti che precedono nella relativa graduatoria la ricorrente, solo una volta che risulti indiscussa e consolidata la posizione nella graduatoria medesima della ricorrente stessa, quale prima, utile, classificata a seguito delle esclusioni derivanti dal giudicato medesimo (Consiglio di Stato, sez. III, 11 maggio 2011, n. 2804).
Negli altri casi il giudice amministrativo, una volta che abbia annullata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto oggetto del contendere, può, ex art. 122 c.p.a., disporre il subentro della parte ricorrente nel contratto solo a condizione che il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara, la domanda di subentro sia stata proposta e lo stato di esecuzione del contratto e la tipologia stessa del contratto consentano tale subentro (Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220).
Nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve poi tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione; rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del g.a. è pieno e completo.
Quindi nel caso di specie il T.A.R., dopo aver accolto il ricorso giurisdizionale della Eurocoop Società Cooperativa a r.l. ed annullato la disposta aggiudicazione provvisoria ed il disciplinare di gara (limitatamente alla previsione di cui al punto secondo cui “solo alle offerte che presentino ribassi d’asta inferiori o uguali alla media aritmetica dei ribassi d’asta delle offerte ammesse alla valutazione economica, verranno attribuiti quale elemento qualitativo premiante 15 punti, da sommare al punteggio per i parametri realizzativi”), ha erroneamente dichiarato che la società ricorrente risultava essere l’aggiudicataria provvisoria, “dovendo a questa attribuirsi – così come a tutti i partecipanti alla selezione, viste le tabelle prodotte in giudizio – anche i 15 punti previsti per il parametro della sostenibilità dell’offerta economica, correlati al conseguimento di almeno 35/70 per la qualità esecutiva proposta”, impregiudicata in capo alla stazione appaltante la verifica di anomalia dell’offerta della società Eurocoop, nonché ogni successivo incombente previsto dal d.lgs. 163/2006.
Detta decisione è viziata dalla violazione del principio per il quale la cognizione del giudice amministrativo è, salvo casi normativamente previsti, di pura legittimità e non di merito, non potendo esso sostituirsi all’amministrazione e correggere direttamente il bando in caso di sua illegittimità, ma dovendo limitarsi ad annullare i provvedimenti impugnati giudicati illegittimi con la sentenza, la cui esecuzione spetta poi all’Amministrazione tenendo conto dei vizi di legittimità del suo operato riscontrati in sede giurisdizionale.
Nel caso che occupa, in particolare, dal parziale annullamento della clausola premiale del disciplinare di gara che prevedeva l’attribuzione di punteggio per la sostenibilità economica dell’offerta, non può che derivare, considerata la sua peculiarità, l’annullamento dell’intera procedura di gara (cui la Eurocoop Società Cooperativa a r.l., che si era classificata all’ottavo posto nella graduatoria, aveva comunque interesse strumentale), atteso che le offerte erano state presentate in presenza di regole ritenute parzialmente illegittime che ne hanno falsato la predisposizione.
Di tanto la stazione appaltante è tenuta e prendere atto.
18.- Le conclusioni cui è pervenuto il collegio consentono di assorbire le censure di cui al primo motivo d’appello, di ultra ed extra petizione della sentenza impugnata e di violazione dell’art. 88 del c.p.a. e dell’art. 112 del c.p.c. (nell’assunto che il ricorso introduttivo del giudizio era volto ad ottenere il risarcimento in forma specifica, che, considerato che la ricorrente era situata all’ottavo posto della graduatoria, avrebbe potuto essere ottenuto solo con l’annullamento della gara e la partecipazione ad un eventuale nuovo bando, in conformità alle richieste di parte, mentre il T.A.R. ha deciso di disapplicare o annullare parzialmente il criterio previsto dalla legge gara pur non essendo state dette richieste formulate dalla ricorrente, in violazione dell’art. 112 del c.p.c.).
Eguali considerazioni possono effettuarsi con riguardo al sesto motivo d’appello, con cui è stato dedotto che il T.A.R. avrebbe incondivisibilmente riscritto le regole di gara, consentendo alla ricorrente originaria, che si era collocata all’8° posto in graduatoria, di superare la prova di resistenza e di collocarsi al primo posto, divenendo aggiudicataria, salva la valutazione dell’anomalia, il che dimostrerebbe che la società ricorrente non era titolare di interesse diretto all’accoglimento del ricorso.
19.- L’appello deve essere conclusivamente in parte respinto ed in parte accolto nei termini e nei limiti di cui in motivazione.
20.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate e nella parziale reciproca soccombenza il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.
21.- Tanto comporta l’assorbimento del motivo d’appello con cui è stata dedotta violazione dell’art. 26 del c.p.a. ed abnormità della condanna alle spese del giudizio – nell’assunto che la condanna dell’A.L.E.R. al pagamento delle spese del giudizio di primo grado, liquidate in € 8.500,00, sarebbe stata abnorme ed ingiusta, non essendo stata considerata la complessità del giudizio, che avrebbe dovuto comportare la compensazione delle spese – tenuto conto del disposto dell’art. 26 del c.p.a. e che alcuni motivi del ricorso introduttivo del giudizio e tutti i motivi aggiunti sono stati respinti, con reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, in parte respinge ed in parte accoglie l’appello in esame nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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